徐**与谢**、朱**担保追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**、朱**因与被上诉人徐**、原审第三人徐**担保追偿纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2013）徒商初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢**及其委托代理人贾**、张**，被上诉人徐**及其委托代理人乔*、范**到庭参加诉讼，原审第三人徐**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月28日，谢**从镇江市丹**款有限公司（以下简称广**司）借款200万元，期限从2011年6月28日至2011年10月27日，朱**是共同借款人，徐*海用与王**共有的房屋为借款人进行抵押。借款合同到期以后，谢**、朱**未能按约定向广**司归还借款。第三人徐**通过借新还旧方式，偿还广**司221.7万元。徐*海诉至原审法院，请求判令谢**、朱**连带归还借款本金并承担逾期利息。

另查明，徐**与徐**是兄弟关系，徐**与谢**原本不认识，2011年6月28日，谢**从广**司借款200万元，因需要抵押，徐**找到其弟弟徐**，让徐**用自己的房产为谢**借款抵押。2011年12月14日，徐**从广**司贷款250万元，并由徐**、谢**、朱**担保，以借新还旧的形式，归还谢**的借款本息221.7万元，徐**赎回抵押物。

还查明：2011年6月28日谢**所贷200万主要用于借给杨**使用，且谢**已起诉杨**并获得法院生效判决的支持。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议焦点是第三人徐**偿还了谢*红的借款，徐**到底是为谢*红偿还（徐**与谢*红之间形成了债权债务关系）还是为抵押人徐**偿还导致徐**与谢*红形成担保追偿关系。

谢**为证实徐**是为自己还款，向法庭提供了2011年12月14日徐**向广**司业务员王某卡上打款的说明，因是复印件，其真实性无法确认，后提供“委托书和在京**院的执行和解协议”拟证明徐**当时是为谢**偿还借款，但该和解协议并未实际履行，谢**提供的证据不能充分而明确的证明徐**当时真实的意思是为谢**还款。而从徐**提供的2012年6月20日谢**出具的情况说明中提到是徐**替谢**偿还欠款；另徐**在庭审中陈述当时还款是为徐**拿回房产证，并明确只认可广**司2012年12月14日出具的借款结清证明。作为通过借新还旧的方式还款的徐**有权决定自己的还款行为是为借款人谢**还款还是为徐**赎回房产而还款。徐**向原审法院陈述当时谢**借款是由徐**找徐**，让徐**拿房产作抵押，后为徐**赎回房产，徐**又“借新还旧”帮徐**赎回房产的陈述符合情理。况且谢**所贷200万借给杨**使用已获得法院生效判决的支持，其债权已得到确认，无论徐**还是徐**向谢**主张权利并不加重谢**的负担。综上，对谢**辩称徐**是为自己还款的理由不予支持。

谢**、朱**从广**司借款，徐**作为担保人，借款到期，徐**有还款义务，其为赎回被抵押房产找到徐**通过借新还旧归还了谢**、朱**的借款本息。现徐**向谢**、朱**行使担保追偿权，徐**的诉求符合法律规定，其请求逾期利息从起诉之日起按中**银行同期贷款利率计算，不违反法律规定。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决谢**、朱**于判决生效后十日内偿还徐**221.7万元及相应利息（以本金221.7万元，按中**银行同期贷款利率计算，从2013年12月16日起计算至本判决确定给付之日止）。

上诉人诉称

原审法院判决后，谢**、朱**不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判为驳回徐**的一审诉讼请求。谢**、朱**认为，徐**的还款行为是帮助谢**还款。主要理由为：1、徐**向广**司业务员王某卡上打款的银行回单和还款说明，可以表明徐**为谢**还款的意思表示。2、2012年12月24日徐**与杨**在京**院签订的执行和解协议，表明徐**享有了对杨**的债权。3、徐**有权决定自己的还款对象，但是相关意思表示应当限定在徐**从广**司借款还贷时的意思表示。4、徐**在本案的陈述与其在（2012）徒商初字第12号案件中的陈述矛盾。5、广**司2011年12月14日出具的借款结清证明是事后补出，2011年12月28日出具给谢**的结清证明才是真实的。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人徐**未到庭应诉，也未提交书面材料。

二审审理中，谢**提供以下证据材料：

1、2011年11月13日王**与徐**之间的个人借款合同一份以及2011年12月21日徐**起诉谢**等人的民事诉状一份。拟证明徐**曾以向王**借款250万元替谢**归还了广泰农贷的贷款为由起诉谢**，而徐**对该250万元的来源为向王**借款与本案中委托徐**还钱的陈述相矛盾。徐**质证认为，该证据材料的真实性没有异议，但是谢**在（2012）徒商初字第12号案件中对徐**还款是认可的，因此不能证明其目的。

2、广**司的对帐单一份。拟证明广**司是在2011年12月28日才收到谢**的还款，在2011年12月28日之前的结清证明不具有法律效力。徐**认为，该对账单是广**司单方面制作的，且在（2012）徒商初字第0410号判决中，谢**对还款日期是2011年12月14日没有异议。

3、2014年11月18日谢**与徐**的谈话录音，拟证明徐**承认代谢**还了广**司的贷款。徐**认为超过了举证期不予质证，且无法确定真实性，徐**也没有明确表示出替谢**还钱的，不予认可该录音。

4、2011年12月28日广**司的结清证明、2011年12月28日中国**上银行电子回单、丹徒法院谈话录音、（2012）徒商初字第12号案件有关诉状、借款合同。拟证明（2012）徒商初字第12号案件的内容不真实。徐**认为超过了举证期不予质证，且无法确定真实性，网银回单载明转账用途为谢**本金，并没有注明是谢**所还，录音不清晰，且从书面记录来看不是针对谢**的，与本案无关，不予认可有关材料。

5、（2013）徒商初字第783号民事案件裁定书、判决书，（2013）徒商破字第0001-1号裁定、（2013）徒商破字第0001-3号公告。拟证明（2013）徒商初字第783号民事案件证明不真实。

二审审理中，徐**提供（2012）徒商初字第12号民事案件庭审笔录一份，拟证明在该案件中，谢**的代理人对徐**还款事实没有异议。谢**质证认为，不认可该事实，其委托代理人处理的是借款纠纷，不是担保追偿纠纷，该案起诉状副本送达回证也非其本人签收。

二审庭审中，谢**为证明自己的主张，向本院申请证人王*出庭作证。王*陈述：谢**和徐**都是王*的客户。2011年12月14日，徐**出具了一份说明，该说明载明“今转入王*个人卡**肆拾玖万玖仟捌百伍拾元正，替谢**偿还向镇江市丹**款有限公司的借款”。落款为“徐**”。转账经过是徐**借新还旧贷款办好之后，广**司将转账支票给徐**，徐**将支票上的钱款转到徐**自己的银行卡中，再转账给王*。徐**出具的说明原件，王*看到过，但原件已经交给广**司了。还款时，徐**说是代替谢**还钱。2011年12月14日，广**司应该出具了公司会计做的《借款结清证明》，会计只有在收到钱之后才能给借款结清证明。2011年12月28日，广**司向谢**出具的《借款结清证明》和计息单，都不是王*自己开具的，且是谢**还清借款后来要的结清证明。谢**质证认为，王*的陈述内容都是真实的。徐*海质证认为，徐**的说明不是原件，原件丢失不合理，不认可该说明复印件的真实性和证据效力。

本院查明

本院经审理查明：2011年12月23日，徐**以自己向王**借款250万元替谢**归还了广**司的贷款为由，向丹徒区人民法院起诉，要求谢**等人赔偿400万元的损失［（2012）徒商初字第12号］，后该案以撤诉结案。2013年12月16日，徐**以徐**受其委托归还了谢**在广**司的贷款为由，向丹徒区人民法院起诉，要求行使担保追偿权，请求判令谢**等人给付其221.7万元［本案一审（2013）徒商初字第783号］。

2012年6月20日，谢**在（2013）徒商初字第00783号案件中，出具一份情况说明载明：“徐**替本人偿还欠款，故本案所形成判决书项下的所有被执行款包括诉讼费用等均归徐**所有。”对于该说明，谢**庭审中陈述该说明的形成过程为：乔*经过徐**介绍，作为谢**诉杨**的代理人。2012年6月26日，乔*与徐**先后对谢**称，广**司的钱徐**替谢**还了，谢**诉杨**的案件胜诉后，钱给徐**，之后就没有谢**的事了，徐**不再起诉谢**。谢**表示同意后，徐**就把事先打好的该情况说明在徐**办公室里让谢**签字，谢**没有看清就签字了，后来还对该情况进行了过问。

2012年12月23日，谢**在（2013）徒商初字第00783号案件中，出具一份委托书。内容为：“今委托徐**同志收取杨**案款用于归还徐**在2011年12月13日帮本人在丹徒广泰农贷借款250万元（人民币贰佰伍拾万元整）。”对此，谢**陈述：2012年12月23日，谢**诉杨**的案件胜诉后，徐**与乔*先后找谢**，要谢**把对杨**的债权委托给徐**、乔*来执行，执行结束后就没有谢**的事。基于以上原因，在徐**办公室就写下了2012年12月23日的委托书，委托给徐**2012年12月24日与乔*一起去京**院签订了执行和解协议。2013年1月份，谢**追问徐**债权债务是否抵销，徐**说已经谈好，后徐**在2013年1月份去丹**院执行局，做了笔录终止了谢**对杨**的执行，称与杨**已经债务抵销，丹**院于2013年5月6日结案，京**院也于2013年5月份以和解结案。

2012年12月24日，徐**与杨**在京口区人民法院签订执行和解协议，该协议第二条约定：谢**起诉杨**的（2012）徒商初字第154号判决书权利与（2012）京民初字第1143号调解书和（2012）润商初字第274号判决书权利相抵，本应退还杨**五万元，本着解决问题的原则，杨**另行再补贴申请人五万元。但该执行和解协议未予履行。

2014年10月17日，镇江市丹徒区人民法院依据谢**的执行申请，作出（2014）徒执字第00774-1号民事裁定，裁定将被执行人镇江**限公司所有的自动包装机等财产交申请执行人谢**折抵1107297元债务。

本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本案的争议焦点为：徐**偿还了谢*红的借款，徐**到底是为谢*红偿还还是为抵押人徐**偿还导致徐**与谢*红形成担保追偿关系。本院认为，徐**受徐**的委托替徐**偿还广**司的借款而使徐**享有了对谢*红的担保追偿权的事实可以确立。理由如下：

首先，徐**作为本案讼争借款的实际还款人。有权决定自己是替谁还款，徐**在本案一审庭审中陈述，当时还款是为徐**拿回房产证。这可以表明徐**从广**司借款还贷时，具有替徐**还款，从而免除其担保责任的意思表示。谢**认为徐**向王*卡上打卡的银行回单和还款说明可以证明徐**是替谢**还款，因该还款说明是复印件，王*二审听证作证时也无法提供原件，故对该说明的真实性，本院不予认可，对谢**的该上诉理由不予采纳。谢**认为在自己提交的徐**的录音中，徐**已经表明了是替自己还款的意思，但该录音的真实性徐**不予认可，且该录音中徐**并未明确自己是替谢**还款，故对该理由不予采纳。

其次，谢**认可徐**履行了担保责任。谢**是本案讼争借款的债务人，徐**是担保人。谢**在2012年6月20日出具的情况说明，认可了徐**替其偿还了欠款，即认可徐**履行了担保责任。该说明为当事人的自认，具有法律效力，谢**仅辩称是自己未看清就签字，没有相关证据证实。

第三，徐**持谢**的委托书与杨**签订和解协议的事实，不能证明徐**认可替谢**还款的意思表示。谢**认为，谢**出具该委托书给徐**，将自己对杨**的债权委托给徐**行使，徐**则根据该委托将自己对杨**的债务进行了抵销，因此，徐**接受了自己委托其收取杨**债权的委托，并根据该委托进行了债务抵消，而该委托书上明确写明了徐**帮自己还款的内容，表明徐**认可委托书上替自己还款的事实。对此，本院认为，该委托书是谢**自己单方面书写，表述的内容仅是谢**的意思，特别是徐**并未明确表示认可该委托书上自己替谢**还款的内容。并且，在该委托书签订之后，2014年，谢**自己又申请了对杨**债权的执行并获部分清偿，表明谢**并未放弃自己对杨**的债权。故该委托书与和解协议并不能证明徐**替谢**还款的意思表示，对谢**的该上诉理由不予采纳。

本院认为

此外，关于谢**认为徐**在本案的陈述与其在丹**法院（2012）徒商初字第12号案件中的陈述矛盾的理由，因丹**法院（2012）徒商初字第12号案件以撤诉结案，有关事实并未由法院予以确认，且本案广**司的贷款确由徐**偿还，故本院不予理涉。关于其认为广**司借款结清证明效力的问题，因该公司出具了多份结清证明，内容不具有一致性，且广**司的贷款确由徐**偿还，故本院对该结清证明的效力不予理涉。关于其提供的针对（2013）徒商初字第783号案件的有关材料，不能证明其目的，且与本案无关，故不予理涉。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并不无当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5000元，由上诉人谢**、朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月五日