沁和能源**公司永红煤矿请求确认阳城县国土资源局行政行为违法案二审行政判决书

审理经过

上诉人沁和能源**公司永**矿（以下简称永**矿）请求确认被上诉人阳城县国土资源局（以下简称阳城国土局）行政行为违法一案，永**矿于2015年2月5日向阳**民法院起诉，阳**民法院于2015年4月27日作出（2015）阳行初字第6号行政判决。永**矿不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人永**矿的委托代理人袁**、刘*，被上诉人阳城国土局的委托代理人田**、孔**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，阳城县润城镇大夫街村杨庄自然村村民房屋近年来出现不同程度裂缝，村民要求相邻的永**矿和西**煤矿予以赔偿。2013年7月16日，晋城市国土资源局就该问题组织阳城国土局、大**村委、西冯**限公司（以下简称西**煤矿）、永**矿等单位召开协调会，但永**矿和西**煤矿均不同意承担赔偿责任。晋城市人民政府、晋城市国土资源局、阳城县人民政府建议阳城国土局聘请资质单位对杨庄自然村村民房屋裂缝问题进行成因分析论证，确定责任单位。阳城国土局首先委托资质单位山西省第三地质工程勘察院（以下简称三勘院）对杨庄自然村房屋损坏与周边煤矿采煤沉陷关系进行勘查，后委托山西**鉴定中心对该院作出的勘查报告评审并进行司法鉴定。2014年6月19日，该鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：杨庄自然村村民房屋损坏，是由村庄周围的永**矿、西**煤矿地下采煤沉陷造成的，共造成全村62处房屋损坏，其中永**矿造成51处房屋损坏，西**煤矿造成5处房屋损坏，两矿共同造成6处房屋损坏。

阳城国土局在举证期限内向一审法院提交了据以作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、《地质灾害防治条例》（国务院令第394号）；2、《晋城市国土资源局关于阳城县润城镇大夫街村杨庄自然村民房裂缝问题协调情况的报告》（晋**资发（2013）180号）；3、《阳城县国土资源局关于申请润城镇大夫街村房屋损坏勘查经费的报告》（阳国土资字（2013）176号）；4、2013年12月16日的委托书，阳城国土局委托山西重**有限公司对阳城县润城镇大夫街村杨庄自然村房屋损坏勘查鉴定项目进行招投标代理；5、2014年5月19日的委托书，阳城国土局委托山西**定中心对《阳城县润城镇大夫街村杨庄自然村房屋裂缝与周边煤矿采煤沉陷关系勘查报告》进行评审和司法鉴定；6、《山西省矿业司法鉴定中心司法鉴定意见书》。

永**矿一审提交以下证据：1、《山西省矿业司法鉴定中心司法鉴定意见书》；2、永**矿向阳城国土局申请重新鉴定的申请书；3、不同测量方式测出的采空区位置对比图。

一审法院认为

原审认为，因人为活动引发的危害人民生命和财产安全的地面塌陷、地面沉降等与地质作用有关的灾害，属《地质灾害防治条例》第二条所列地质灾害情形。该条例第三十五条规定，人为活动引发的地质灾害，由责任单位承担治理责任。责任单位由地质灾害发生地的县级以上人民政府国土资源主管部门负责组织专家对地质灾害的成因进行分析论证后认定。杨庄自然村现有的62处民房，因人为活动而出现房屋裂缝、损坏，部分房屋成为危房。此事关系村民的生命和财产安全，在房屋裂缝、损坏成因不明，责任主体不确定的情况下，阳城国土局作为阳城县人民政府国土资源主管部门，有权按照法律、法规的规定，组织专家对房屋损坏成因进行分析论证，根据论证结果认定责任主体。阳城国土局委托资质单位三勘院对杨庄自然村房屋损坏与周边煤矿采煤沉陷关系进行勘查，进而委托山西**鉴定中心就勘查报告进行司法鉴定，是其法定职责，属依法行政。据此，永**矿要求确认阳城国土局委托鉴定的行为违法，没有事实和法律依据，其主张不予支持。故判决驳回永**矿的诉讼请求。案件受理费100元，由永**矿负担。

上诉人诉称

永**矿的上诉请求：1、撤销阳城县人民法院（2015）阳行初字第6号行政判决；2、确认阳城国土局委托山西**鉴定中心进行司法鉴定的行为违法；3、阳城国土局承担一、二审诉讼费。

理由如下：1、依据《全国人**务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定应当在诉讼中进行，阳城国土局履行其行政职责，无权委托司法鉴定；2、《地质灾害防治条例》以及《晋城市国土资源局关于阳城县润城镇大夫街村杨庄自然村民房裂缝问题协调情况的报告》（晋**资发（2013）180号）两份文件中，阳城国土局可以组织专家分析论证，但组织专家分析论证不等于委托司法鉴定。阳城国土局委托司法鉴定超越了法律、法规和晋城市国土资源局的授权范围；3、阳城国土局的鉴定结论及勘查报告的测量数据与客观事实严重不符；4、阳城国土局作出具体行政行为时，未告知永红煤矿有陈述、申辩、提起行政复议、行政诉讼等权利，属于程序违法。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：1、依据《地质灾害防治条例》第三十五条，阳城国土局有权就杨庄自然村房屋损坏与周边煤矿采煤沉陷关系组织专家论证，司法鉴定是组织专家论证的一种方式，是更为审慎的论证，因此，阳城国土局是依据法律授权依法行政；2、上诉人提出勘查报告与事实不符，但并未提供依据，三勘院受阳城国土局委托作出勘查报告，阳城国土局只认可三勘院出具的报告，对永红煤矿自行委托勘查所得结论不认可；3、程序上，告知程序出现在行政处罚程序中，做司法鉴定不是行政处罚，没有这样的程序要求。《地质灾害防治条例》第三十五条规定的提起行政复议、行政诉讼等权利，是在阳城国土局确认责任主体之后的程序，现在阳城国土局只是做完了鉴定，并未做责任认定，因此不需要告知这些权利。

本院查明

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。庭审中双方均无新证据提交，二审庭审后，永**矿的委托代理人邮寄来《山西太**有限公司对永**矿的测量技术总结》复印件以及两张未落款出具单位的永**矿测量图。

本院认为

本院认为，行政主体实施的行为要作为一项完整的行政行为存在，首先，实施行为的行政主体要具备行政权能；其次，行政主体要实际运用行政权；第三，行政主体实施的行为要对行政相对人产生法律效果，即应当是法律行为；第四，行政主体将自己的意志通过语言、文字或行动等表示出来并告知行政相对人。本案中阳城国土局依据《地质灾害防治条例》第三十五条u0026ldquo;因工程建设等人为活动引发的地质灾害，由责任单位承担治理责任。责任单位由地质灾害发生地的县级以上人民政府国土资源主管部门负责组织专家对地质灾害的成因进行分析论证后认定。对地质灾害的治理责任认定结果有异议的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼u0026rdquo;，以及晋城**源局的文件，具备了行政权能，其决定委托三勘院进行勘查并进一步委托鉴定则是客观上运用行政权。鉴定结论于2014年6月19日作出后，阳城国土局并未进一步针对相对人设定权利义务，或者说尚未完成对相对人权利义务的设定。双方在庭审中均确认，晋城**源局曾组织永**矿等鉴定涉及到的单位进行协调，且在该协调会议中向各方出示了鉴定报告，但协调会之前和之后，阳城国土局并没有依据以上行政法规的规定，作出责任单位的认定。因此，无论委托勘查或是委托鉴定，都是阳城国土局作为行政主体在运用行政权过程中，向专业技术人员征求专业意见的过程，u0026ldquo;委托鉴定u0026rdquo;这个寻求专家意见并获得专家结论的行为属于阶段性的行政行为，其本身并不会对永**矿产生法律效力。在鉴定之后，阳城国土局至今尚未以行政主体的名义对得到的专家意见进行确认，亦未以行政主体的名义对永**矿设定具有法律效力的权利义务。即阳城国土局委托山西**定中心进行鉴定，该鉴定结论未直接对永**矿的权利义务产生实际影响，永**矿诉请确认委托鉴定行为违法，于法无据。

永**矿庭审后邮寄来的《山西太**有限公司对永**矿的测量技术总结》和永**矿测量图欲证明阳城国土局的勘查报告与事实不符。但《山西太**有限公司对永**矿的测量技术总结》为复印件，且缺少工程师的签名确认，永**矿测量图未载明出具单位，两份材料均不符合证据的形式要件，不予采信。永**矿对鉴定意见持有异议，可依据《地质灾害防治条例》第三十五条第三款，在阳城国土局作出责任主体的认定之后，再提起行政诉讼维护自身权益。

综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（八）项、《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销阳城县人民法院（2015）阳行初字第6号行政判决；

二、驳回沁和能源**公司永红煤矿的起诉。

一审案件受理费100元、二审案件受理费50元，分别由两审法院退还上诉人沁和能源**公司永红煤矿。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月七日