朱**挪用公款罪，朱**受贿罪二审刑事裁定书

审理经过

甘肃省**县人民法院审理的由肃南县裕固族自治县人民检察院以肃检刑诉（2014）15号起诉书指控被告人朱*甲犯挪用公款罪、受贿罪一案，2014年10月30日作出（2014）肃刑初字第23号刑事判决。原审被告人朱*甲不服提出上诉。本院2014年11月21日受理后依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。张掖市人民检察院指派检察员郭**出庭履行职务，上诉人朱*甲及其辩护人李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

一审判决认定：

挪用公款罪的事实

（一）2005年7月，被告人朱*甲之妻董*所在单位甘州区水务局向职工短期借款，用于该局黑河**限公司所属小孤山电站的集资。董*向朱*甲提出向张掖广播转播台借5万元，朱*甲表示同意。同年7月19日，朱*甲安排财务人员向甘州区水务局开出金额5万元转账支票一张交给董*，董*用该款交纳了集资款。该款于同年7月21日归还3万元，7月22日归还1万元，8月15日归还1万元。

认定上述犯罪事实，有证人肖*、李**、董*、孟*、马*、靳*的证言，并有书证银行进账单、转账支票及存根、银行对账单、现金存款凭证、银行存款日记帐、记帐凭证、进账单、收据等证据证实，被告人在庭审中辩称5万元借款中有1万元系靳*所借，对其他指控的事实无异议。

（二）2006年11月，被告人朱*甲之妻董*所在单位甘**务局决定由该局职工向所属小孤山电站入股。董*向朱*甲提出先向张掖广播转播台借款17000元，朱*甲表示同意。11月9日，朱*甲安排该单位财务人员开出金额17000元现金支票一张交给董*，董*用该款交纳了入股款。该款于当年12月8日归还1万元，12月12日归还7000元。

认定上述犯罪事实，有证人肖*、李**、董*证言，银行现金支票复印件及存根、现金存款凭证、单位往来结算收据、记账凭证、小孤山电站职工入股情况表等证据证实，被告人在侦查及庭审阶段对该笔指控事实供认不讳。

（三）2006年，张掖新华书店职工谈*之妻贾*、原张掖塑料厂下岗职工曾*、朱**的外甥李**合伙开办玻璃纤维厂。曾*、谈*在山西阳泉购置设备期间，因所带资金不足，曾*遂打电话向被告人朱**借款5万元。同年8月2日，朱**安排单位财务人员开具现金支票两张，将公款5万元借给曾*，用于购买玻璃纤维厂设备。曾*于8月25日还款28000元，8月28日还款22000元。

认定上述犯罪事实的证据有：

1.被告人朱**的供述和辩解，证明2006年8月，他将单位5万元公款借给了曾*等人办玻璃纤维厂购买设备。

2.证人肖*的证言，证明朱**向单位借5万元公款及还款的经过。

3.证人曾*的证言，证明2006年，他和谈某、朱*甲三人合伙办玻璃纤维厂，他在山西进设备时因所带钱不够，就给朱*甲打电话，朱*甲给他的银行卡上打了5万元。

4.证人谈某的证言，证明2006年，他妻子贾*、朱**的外甥李**、个体户曾某三人合伙办玻璃纤维厂，他和曾某到山西进设备时，因钱不够，曾某让谁打了一部分钱，就把设备进来了。

5.证人张**、贾*的证言，证明谈*和曾*在外地购买设备时，因钱不够，就打电话向朱**借了5万元。

6.证人李*乙的证言，证明他和谈某的妻子贾*、个体经营户曾某三人合伙办过一个玻璃纤维厂。

7.证人汝志高的证言，证明2007年6、7月份，朱*甲和谈*、曾*三人办了一个玻璃纤维厂，后因产品质量、数量及安全生产等方面的问题办不下去，朱*甲就召开了台委会，决定单位入股经营玻璃纤维厂，让他带上5万元到玻璃纤维厂负责经营，他只带了4万元到玻璃纤维厂交给谈*的妻子，后厂子办不下去，朱*甲就把厂子里的设备当废铁卖了。

8.证人柏*的证言，证明台上开了台务会，决定入股5万元经营玻璃纤维厂，后厂子办不下去关闭了，这5万元财务上做了挂账处理。

9.曾*帐号为7913的存折复印件2页，证明该帐号于2006年8月2日两次分别存入3万元、2万元。

10.银行现金存款凭证、现金支票及存根，现金存款凭证、银行对账单等书证，证明借款5万元和入股款4万元的财务往来情况。

11.玻璃纤维厂盘点表，证明玻璃纤维厂的收支情况，其中广**公司入股5万元。

（四）2006年年底，汝志高承包经营的广**公司停止营业，汝志高回到单位上班。12月28日汝志高向张掖广播转播台财务人员移交了公司印章及财务手续。后汝志高将部分剩余家电商品搬迁至他处，雇佣他人继续经营。由于进货资金短缺，2007年4月4日，汝志高向被告人朱**提出借张掖广播转播台资金3万元，朱**同意后，安排财务人员开出转账支票一张，将3万元公款借给汝志高用于进货。汝志高于2007年11月14日归还了该借款。

认定上述犯罪事实的证据有：

1.被告人朱**的当庭供述，证明2006年年底，汝志高不再经营广**公司，回到单位上班，因汝志高在经营广**公司期间欠的外债比较多，来单位要账的人多，汝志高提出向台上借3万元钱，他就答应了。

2.证人肖*、李**的证言，证明2007年4月4日，汝志高向单位借款3万元的经过。

3.证人汝志高的证言，证明2006年年底，他不再承包经营广**公司，手续交给了单位，他把部分剩余家电商品搬到佛城广场租了个柜台私人继续经营。2007年上半年，他联系了一个客户要空调机，因进货没有资金，他就向单位借了3万元。后空调机出售后就把钱还了。

4.从汝志高处提取的借条一张，证明该借条内容为“今借到转播台人民币叁万元，4月14日前归还，借款人汝志高。”借条上方有朱**的签字。

5.银行对账单、转账支票及存根、现金存款凭条、进账单等书证，证明借款3万元的财务往来情况。

6.移交表一份，证明2006年12月28日汝志高向张掖广播转播台移交了广**公司公章及财务手续。

7.张掖广播转播台会议记录、收款收据、银行现金存款凭证、记账凭证，证明广**公司截至2006年，每年向张掖广播转播台上交管理费1万元的情况。

（五）2010年5月，嘉峪关广播转播台台长高*电话联系被告人朱*甲，称其朋友任*在张掖修车，需要向张掖广播转播台借款2万元，朱*甲表示同意。同年5月4日，任红*到张掖广播转播台，出具借条一张，朱*甲签字后，安排财务人员开具转帐支票一张，将2万元公款借给任红*。任红*于同年11月11日归还了该借款。

认定上述犯罪事实的证据有：

1.被告人朱**的供述，证明2010年5月，因嘉峪关转播台的台长高*给他打电话介绍，他就给任*借了2万元公款。

2.证人柏*、肖*的证言，证明2010年5月4日，朱**将2万元公款借给任红霞的经过。

3.证人任*的证言，证明2010年5月份，他在张掖牌坊楼汽车交易市场李*丙处购买了一辆东风大力牌货车，因差2万元购车款，就给他姐夫拓建华打了个电话，他姐夫又托嘉峪关转播台的高*，高*向张掖广播转播台朱**联系了一下，他就和李*丙找到朱**借了2万元钱。

4.证人拓**的证言，证明2010年5月份，他小舅子任*在张掖买了一辆车，因钱不够，委托他通过嘉峪关转播台的高*台长，在张掖广播转播台借了2万元。

5.证人高*的证言，证明2010年6、7月份，他的朋友拓建华给他打电话，说任红*在张掖修车，钱不够，他就给朱*甲打了个电话，朱*甲就从单位上给任红*借了2万元。

6.证人李**的证言，证明2010年5月份，任*在他们的销售部买了一辆东风牌大货车，在交款时差2万元，他就和任*到张掖广播转播台借了2万元。

7.银行转账支票正联、进账单、特种转账凭证、银行对账单、转账支票存根、现金存款凭证、借条等书证，证明任*借款2万元的财务往来情况。

二、受贿罪的事实

2007年，张掖天**责任公司租用了张掖广播转播台院内空地并修建了厂房，但未能与张掖广播转播台签订长期租赁合同。为能尽早签订长期租赁合同，2007年年底，该公司法定代表人郝*甲在汝志高经营的家电门市部购买了一台东芝牌43英寸落地背投电视机，送给被告人朱*甲，朱*甲予以收受。经张掖**证中心鉴定，该东芝牌43寸背投电视机估价11000元。

认定上述犯罪事实的证据有：

1.被告人朱**的供述，证明2003年，他和汝*高在甘州区水务局一楼各买了一间门面，他把门面租给汝*高经营家电，租金每年15000元。记得2005年的一天，他回到家里，发现家里摆着一台东芝背投电视机，问妻子董*是哪来的，妻子说是汝*高送来的。有一次汝*高到他家里，给他说用电视机抵顶租金。

2.证人董*的证言，证明她家原来的背投彩电是汝志高送的，她不知道汝志高为什么给她家送台电视机。当时她和朱**不在家，下班回家问儿子说是汝志高给家里打电话让他到楼下，他下去后，有一个蹬三轮车的小伙子拉着一台电视，他就帮着抬到家了。

3.证人汝志高的证言，证明2007年年底，郝*甲在他经营的家电门市部买了一台东芝牌背投电视机，2008年夏天又买了一台，两台价格都是15000元。2008年春节，他到朱**家拜年时，看到朱**家里有一台背投电视，后来有次碰到郝*甲问了一下，郝*甲说为了签合同他送给朱**的。2003年他租过朱**在甘州区水务局楼下的门面，租金每年1万元，2004年初因公司效益不好，他征得朱**的同意，把朱**的门面房转租给了李*丁，两年的租金他交了1万元，李*丁交了1万元，李*丁的租金是他转交给朱**的。

4.证人郝**的证言，证明2007年夏天他在张掖广播转播台的空闲地上建了厂房，想和转播台签订长期租赁合同，找了朱*甲几次都没有答应，就想送点东西拉拉关系。大约2007年年底，他从汝志高的店里以15000元的价格买了一台43英寸的背投电视机，租了个三轮车送到朱*甲家了。送的路上他给朱*甲打了个电话，到楼下记得还有个二十岁左右的小伙子来帮忙，他和蹬三轮车的人连同这个小伙子把电视搬到朱*甲家，当时朱*甲没有推辞。后来汝志高看到朱*甲家有一台背投电视，就问是不是他送的，他就把给朱*甲送电视机的事告诉了汝志高。

5.证人朱*乙的出庭证言，证明他是朱*甲的儿子，2006年还是2007年的一天，他父母亲不在家，汝志高给他打电话让开门，他到楼下，两个不认识的人把一台电视机送到了他家。

6.证人周*的证言，证明她在汝志高的店里打工期间，郝**买过一台背投电视机，印象中后来还买过一台。

7.证人郝**的证言，证明听父亲郝**说过给朱*甲送了电视机。

8.证人李**的证言，证明2004年9月份她和汝志高签订了租赁甘州区水务局一楼门店的合同，租金每年9600元，签合同时一次性把租金交给了汝志高，后来把店转让给姐姐李*戊了，没有和朱**及其家人结算过租金。

9.证人李*戊的证言，证明她从李*丁*租了甘州区水务局一楼的门店，当时把货款和租金一次性给了李*丁。

10.证人张**的出庭证言，证明他在汝志高经营的店里当过店员，销售过4台背投电视，大概2005年销售了一台，价格是14600元，2006年汝志高把店搬到佛城广场了，当时背投电视机的销售就不行了。

11.证人李*己的证言，证明单位办公室里存放的东芝牌43英寸背投电视机是朱某甲从家里拉来的，因坏了要修，他从网上下载了维修图纸，没有配件，就放下了。

12.从汝志高处复印的兰州**修中心发货单1张，证明东芝牌43英寸背投电视机单价16500元。

13.张掖市价格认证中心涉案财物价格鉴定意见书，证明涉案东芝牌43英寸背投电视机估价11000元。

证明本案事实的其他证据有：

1.立案决定书，证明张掖市人民检察院于2014年1月8日对该案立案侦查。

2.甘肃省**会办公室甘机编办通字（2001）69号《关于核定甘肃**电视局上划中波转播台机构编制的通知》，证明张掖地区广播转播台于2001年10月19日更名为甘肃**电视局张掖广播转播台，归省广电局统一管理。

3.干部履历表、甘肃**电视局党组文件、便函，证明朱**的干部履历及任职情况，其中2002年起，朱**被中共甘肃**电视局聘任为张掖广播转播台台长（副县级），并任命为张掖广播转播台党支部书记。

4.户籍证明，证明朱**的身份信息情况。

一审法院认为

原审法院认为：被告人朱*甲在担任张掖广播转播台台长期间，利用职务上的便利，多次挪用公款共计16.7万元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，在该台土地出租期间，非法收受他人价值11000元的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人朱*甲犯挪用公款罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人朱*甲到案后能坦白交代罪行，所挪用的公款在案发前已全部归还，挪用时间较短，且被告人受贿情节较轻，两罪均可依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，并经审判委员会讨论决定判决：一、被告人朱*甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，综合刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月；二、受贿所得东芝牌43英寸背投电视机一台，依法没收，上缴国库。

二审请求情况

被告人朱*甲主要上诉理由：原审认定事实有误，定性不准，量刑偏重。请求二审免于刑事处罚。

本院认为

二审庭审中，上诉人朱**及辩护人对挪用公用款数额及证据没有异议，对挪用公款性质提出辩解和辩护认为：上诉人朱**先后两次挪用公款6.7万元用于交纳集资款，虽属个人开支，但在法定时限内清偿，情节显著轻微，不应按犯罪来认定；且2005年7月19日借的5万元中，有1万元为靳*的借款，应当从朱**借款中剔除。关于原审判决所认定的其他3笔挪用的公款，上诉人朱**为了广播转播台的利益，以广播转播台的名义对外的资金拆借行为。

就受贿罪的认定，上诉人朱**及其辩护人在庭审中辩解、辩护称：没有为郝*甲谋取任何利益，电视机抵顶的是租金，不是受贿；他们与本人有利害关系；没有证据证明电视价值达1.1万元。辩护人向法庭提交甘肃宏威司法鉴定所2015年1月9日出具的“东芝背投电视显像管使用寿命为7年”的书面函件和三份同时期购置其他牌子电视机，意在证明郝*甲所送的背投电视机非证人证明的1.5万元，且鉴定机构价格鉴定过高。一审认定受贿的事实不清，证据不足，判决有罪错误。

检察员质辩认为，上诉人朱*甲在担任甘肃**电视局张掖广播转播台台长期间，利用职务上的便利，2004年至2010年间，擅自决定挪用公款供本人、他人使用进行营利性活动。上诉人朱*甲挪用数额较大的公款归个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。

张掖天**责任公司法定代表人郝某甲，因租用张掖广播转播台院内空地修建了厂房，但未能与该台签订长期租赁合同。为达到尽早签订长期租赁合同的目的，2007年年底，其购买了价值1.5万元的东芝牌43英寸落地背投电视机一台，送给上诉人朱*甲，朱*甲予以收受。电视机价格已经委托价格鉴定机构鉴定，委托、鉴定程序均合法，辩护人申请重新鉴定的理由不能成立，不同意重现鉴定。对于其提交的其他购置电视机的发票和本案无关，不能作为证据采信。上诉人朱*甲积极退赃，有悔罪表现，量刑时可酌情考虑。因他人有具体的请托事项，上诉人朱*甲接受他人财物，其接受财物行为应视为承诺为他人谋取利益，上诉人朱*甲的行为构成受贿罪。检察员庭审辩论建议，由于一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，二审法院应予维持一审判决。

二审经庭审查明，上诉人朱*甲挪用公款罪、受贿罪事实与一审一致，认定犯罪事实的全部证据已经一审、二审法庭庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，足以认定上诉人朱*甲挪用公款、受贿犯罪的事实，本院予以确认。

本院认为，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

关于借款入股集资时间短，应剔除1万元借款的辩解和辩护理由，根据最**法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”；“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”。经审理认为，上诉人朱*甲两次将公款借给其妻用于集资和入股，属于挪用公款进行营利活动的情形。靳*的1万元应从朱*甲借款中剔除的辩解辩护意见，根据在案证据和法庭查明的事实证实，朱*甲出借公款后，又将收到的他人款项偿还已出借的公款，仍属于挪用公款归个人使用。上诉人及其辩护人称挪用时间短不应以犯罪论处，有1万元应予剔除理由不能成立。

关于借款5万给曾*，朱*甲未谋取个人利益的辩解和辩护理由，查明，在按证据证实朱*甲擅自决定将公款借给他人购买设备，与广播转播台开会研究决定向玻璃纤维厂入资无关联。上诉人出借公款给他人使用，属于挪用公款行为，原审认定属于个人挪用公款正确。

关于挪用公款3万元给汝志高的辩解和辩护理由，经查，上诉人朱**将公款借给汝志高用于进货，进行营利性活动。有证人证言、书证移交表、财务记账凭证和银行记账凭证及朱**供述所证实。上诉人朱**辩解和辩护不能成立，一审认定挪用公款正确。

关于辩护人提出嘉峪关的台长向张**借钱，朱**因工作和单位利益同意借款，不应按挪用公款认定的意见，查明，该笔公款经嘉峪关广播转播台台长高*引荐，上诉人朱**同意出借，用于任红*个人购车所用借款。故上诉人及辩护人的意见与证据证明的事实不符。上诉人朱**将公款2万元借给他人使用，且超过三个月未还，一审判决认定其行为构成挪用公款罪正确。

关于上诉人朱**及其辩护人所提认定受贿的事实不清，证据不足的理由，经查，上诉人朱**供述、证人董*、朱*丙证言证明收到东芝牌43英寸落地背投电视机一台；证人郝**、汝志高一审出庭证言证实，2007年年底，郝**为达到签订长期租用张掖广播转播台院内空地的租赁合同，从汝志高的店中以1.5万元的价格购买后送给了朱**。事后郝**将送电视给朱**的事告诉汝志高，汝志高也在朱**家见到此电视；汝志高未用电视顶过租金；该电视因维修由朱**拉到单位放置至今及案发后被检察机关扣押；电视机的价格经原公诉机关依照法定程序委托，价格认证中心依照程序规定作出价格鉴定意见书评定价格为1.1万元。以上证据相互印证，证实了上诉人朱**收受价值1.1万元电视的事实。上诉人朱**明知郝**有签订长期租赁该台空地的请求事项，收受其送的价值1.1万元的电视，一审认定受贿犯罪正确。

综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人朱*甲上诉所提的辩解和辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十一日