上诉人李**、陈*与被上诉人南京市公安消防支队江宁区大队不履行公安消防法定职责一案的行政判决书

审理经过

上诉人李**、陈*因诉被上诉人南京市公安消防支队江**大队（以下简称江宁区消防大队）、原审第三人南京麦**有限公司不履行公安消防法定职责一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁行初字第99号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月8日受理后，依法组成合议庭，于同年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人李**、陈*的委托代理人崔**，被上诉人江宁区消防大队的法定代表人黄*及其委托代理人黄*、曹**，原审第三人南京麦**有限公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，李**、陈*于2014年8月4日向江宁区消防大队举报南京麦当劳餐**口麦当劳餐厅（以下简称麦当劳餐厅）改造内部装修工程未申报竣工验收消防备案的情况下进行经营的违法行为，请求江宁区消防大队依法查处。江宁区消防大队经过现场核查并拍摄照片，认为李**、陈*投诉的问题并不存在，并将核查情况和结果在2014年8月14日的《关于政府信息公开的答复》中书面告知。李**、陈*认为，根据相关法律规定，如因消防水源问题未办理消防竣工备案手续，整个餐厅包括一层、二层均不能使用。2014年8月20日，李**、陈*再次向江宁区消防大队举报麦当劳餐厅的违法经营行为，请求其采取措施制止麦当劳餐厅的违法行为。江宁区消防大队于2014年8月29日到麦当劳餐厅现场核查消防水源和水压，经现场检查和测试均为正常并告知李**、陈*。后李**、陈*认为江宁区消防大队仍未履行法定职责，故向原审法院提起行政诉讼，请求依法责令被告履行依法查处麦当劳餐厅违法行为的法定职责：责令停业、作出处罚。

另查明，麦当劳餐厅整体于2002年通过了消防竣工备案，符合消防要求。2012年因为二楼消防通道减少了一个，故麦当劳餐厅实施了改造相关消防设施、缩减经营面积、暂时停止使用二层餐厅等措施。2002年消防备案时一层餐厅的消防状况没有发生变化。

一审法院认为

原审法院认为，江宁区消防大队具有对其辖区内针对消防安全举报进行查处的法定职责。本案中，李**、陈*于2014年8月4日向江宁区消防大队举报麦当劳餐厅改造内部装修工程，在未申报竣工验收消防备案的情况下进行经营的违法行为，请求江宁区消防大队依法查处。江宁区消防大队经现场核查，麦当劳餐厅二层未投入经营并将检查情况告知李**、陈*。2014年8月20日，李**、陈*再次向江宁区消防大队举报麦当劳餐厅的违法经营行为，请求江宁区消防大队采取措施制止麦当劳餐厅的违法行为。江宁区消防大队经现场核查消防水源和水压并经现场检查和测试，均为正常，并将检查情况书面告知李**、陈*。另江宁区消防大队在庭审中明确陈述，其在接到李**、陈*举报后到现场核查时，麦当劳餐厅消防水源和水压都正常，在2014年8月14日向李**、陈*出具的《关于政府信息公开的答复》中书写的“后期该单位因消防水源问题”，并非指“消防水源存在问题”，是指麦当劳餐厅将消防水源从原来的楼顶消防水箱换接到隔壁银行的直供消防水源，并办理了消防竣工备案，实际上是其调整、优化消防水源。故对于李**、陈*提出的麦当劳餐厅消防水源存在问题以及违法经营的主张，因缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。麦当劳餐厅整体于2002年通过了消防竣工备案，符合消防要求。2012年因为二楼消防通道减少了一个，所以麦当劳餐厅施行了改造相关消防设施、缩减经营面积、暂时停止使用二层餐厅等措施。2002年消防备案时一层餐厅的消防状况没有发生变化，李**、陈*也未提供法律法规证明该情形下麦当劳餐厅需要一并申报消防设计、施工和竣工备案及应当停止营业。故对其认为麦当劳餐厅一层也不能使用的主张，原审法院不予支持。综上，李**、陈*的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，原审法院判决驳回李**、陈*的诉讼请求。案件受理费50元，由李**、陈*共同负担。

上诉人诉称

上诉人李**、陈*上诉称，1、对于麦当劳餐厅违法使用二层的行为，被上诉人应予以处罚；2、麦当劳餐厅存在消防水源问题时，被上诉人应责令其一、二层均停止使用，并予以处罚；3、一审法院的补正裁定对一审判决书的第5页内容进行大幅度变更，对上诉人提供的证据进行认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（七）项规定，一审法院补正的内容不属于笔误，不能进行补正。且上诉人的证据可以达到证明目的，一审法院应予采信。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人江宁区消防大队未向本院提交书面答辩状，在庭审中其辩称，1、根据《江苏省商业建筑设计防火规范》的规定，麦当劳餐厅作为在一个整体建筑中的商业并联店，符合只设置一个安全出口的条件；2、被上诉人在接到上诉人的举报后，及时进行现场核查，发现麦当劳餐厅二层并未使用。被上诉人的消防监督员也当场告知麦当劳餐厅的负责人，在未取得相关消防手续合格的情况下，二层不得使用。被上诉人已将该举报投诉的核查和处理情况告知上诉人，被上诉人已经履行了相应的法定职责。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人南京麦**有限公司未向本院提交书面陈述意见，在庭审中其述称，麦当劳餐厅2002年经营时已经通过消防的竣工验收审核和备案，此后多年经营并不存在违反法律法规的行为。一审判决从程序到实体都是合法的，判决符合国家法律规定，应当予以维持。

原审原告李**、陈*向原审法院提交的证据有：

1、2014年8月14日《关于政府信息公开的答复》1份；

2、《举报信二》1份；

3、照片复印件3张、庭后补充证据1、照片1组；

4、《举报信三》及附件各1份。

原审被告江宁区消防大队向原审法院提交的证据有：

1、2014年7月29日《信息公开申请书》、2014年8月14日《关于政府信息公开的答复》各1份；

2、2014年8月4日《举报信》、《消防违法行为举报、投诉查处情况记录（编号：20140002）》、《南京市公安消防支队江**大队消防监督检查记录（编号：（2014）第1932号）》、《现场照片》各1份；

3、2014年8月18日《信息公开申请书》、2014年8月29日《关于政府信息公开的答复》各1份；

4、《举报信二》、《消防违法行为举报、投诉查处情况记录（编号：20140003）》、《南京市公安消防支队江**大队消防监督检查记录（编号：（2014）第2146号）》、《现场照片》各1份。

原审被告江宁区消防大队向原审法院提交的证据有：

1、江苏省公安厅苏**（2012）14号《关于进一步明确单位分级监督管理有关工作要求的通知》；

2、《江苏省消防安全重点单位界定标准》。

原审第三人南京麦**有限公司未向原审法院提交证据及依据。

经庭审质证，原审法院对原审原、被告提供的证据作如下确认：对于原审原告提交的证据1、2、4的真实性原审被告及原审第三人予以认可，但该组证据与案件待证事实无关联性，不能达到证明目的，原审法院不予采信。对于原审原告提交的证据3无原件予以核对且复印件显示的内容与其陈述不一致，原审法院不予采信。对于原告庭后补充的证据1，不能达到证明目的，原审法院不予采信。原审被告提交的证据1-4，来源合法、形成证据锁链，对待证事实有证明力，原审法院均予以采信。

上述证据和依据均已随案移送本院。

本院查明

本院经审查认为，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对案件当事人提交的证据予以审核认证符合规定，依法予以确认。

对原**院认定的案件事实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，参照《消防监督检查规定》（2012年修订）第三条第一款规定，“直辖市、市（地区、州、盟）、县（市辖区、县级市、旗）公安机关消防机构具体实施消防监督检查，确定本辖区内的消防安全重点单位并由所属公安机关报本级人民政府备案。”第六条规定，“消防监督检查的形式有：……（三）对举报投诉的消防安全违法行为的核查；……”本案中，被上诉人江宁区消防大队具有对辖区内消防安全违法行为进行查处的法定职责。

关于对投诉举报核查的程序是否合法，本院经审查认为，被上诉人江宁区消防大队在收到上诉人李**、陈*的投诉举报后，及时派遣消防监督员到现场核查并制作《消防监督检查记录》、现场拍照取证、填写《消防违法行为举报、投诉查处情况记录》，将现场核查及处理情况告知了上诉人，符合正当程序要求。

被上诉人在对麦当劳餐厅的消防水源和水压的检查和测试时未发现上诉人投诉举报反映的问题，同时在检查中亦未发现麦当劳餐厅二层存在违法经营的行为。已经履行了对上诉人的投诉举报进行查处的法定职责。上诉人认为根据《中华人民共和国消防法》第五十八条的规定，被上诉人应当责令麦当劳餐厅整体停业，并予以处罚。该条文所规定的是：应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；以及公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的情形。本案中，麦当劳餐厅在2002年就已经整体通过了消防竣工备案，且符合消防要求。2012年因餐厅二层改造相关消防设施，采取了缩减经营面积、暂停使用二楼餐厅等措施，并不违反相关法律规定。二层餐厅进行改造时一层餐厅的消防状况并未改变，不需要在二层餐厅暂停使用的同时停止一层餐厅的使用。故上诉人的该项上诉理由因缺乏事实和法律依据本院不予支持。

本案中，原审法院发现原审判决书中存在瑕疵，及时以裁定书的形式予以弥补。原审法院对上诉人庭后提交的证据不予采信并不影响对案件事实的认定。

综上，上诉人的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人李**、陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日