上诉人朱**、南京市雨花台区住房和建设局具体行政行为违法一案的行政判决书

审理经过

上诉人南京市雨花台区住房和建设局（以下简称雨花台区住建局）、上诉人朱**因被上诉人朱**诉雨花台区住建局作出编号为005006的《江苏省村镇建设工程建设许可证》（以下简称《005006村镇建设许可证》），不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨行初字第13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月23日受理后依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。被上诉人朱**及其委托代理人何*、赵**，上诉人雨花台区住建局的委托代理人华冰，上诉人朱**及其委托代理人王**、张**均到庭参加诉讼。本案经江苏**民法院批准延长审理期限两个月。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审查查明，原告朱**、第三人朱**以及朱**、朱**均系朱**和郑**的子女。郑**于1963年9月11日死亡，朱**于1990年2月10日死亡。朱**死亡前在雨花区雨花乡集合村享有146平方米的宅基地使用权。其中房屋占地100平方米，院落用地46平方米。朱**1990年去世时，在该146平方米的宅基地上，原告朱**称当时留有三间平房（原告及第三人一人一间，中间堂屋共用）、父亲住的一间房屋，另有猪圈及三家合用的厨房一间。第三人朱**认可当时留有三间平房及父亲住的一间房屋，其他则不予认可。原告朱**称其在南西营村27号一直住到1994年方才离开，第三人朱**则称原告是在1991年离开了南西营村27号。并称原告离开南西营村后不久，原先平房的西拐角就因年久失修倒了，之后全倒了，在第三人向相关部门申请宅基地建房时，当时房屋已不存在。原告朱**对此说法则不予认可。1993年，第三人朱**向相关部门提出宅基地使用申请和建房申请。在《雨花台区农户宅基地申请报批表》上，载明雨花乡集合村南一组户主姓名为朱**（应系笔误，实为朱**），系城镇户口。新申请的宅基地面积为68.4平方米，地点位于南一队。原宅基地（60㎡）处理情况为：原宅基地使用证遗失申请补办。申请宅基地的理由为原来老基地。原有住房为3间，建筑面积60平方米。新建房屋平房3间，建筑面积64平方米。该申请经集合**员会、乡（镇）土地管理部门审查，并同意办理。在《村民建房申请表》上，载明建房申请人姓名为朱**（应系笔误，实为朱**），家庭住址及建房地点均为雨花乡集合村南一生产队，建房原因为房屋陈旧、木材老化、漏雨，实属险房。但无相关部门出具的险房鉴定报告。在原房屋概况栏内载明原房共计面积为60平方米。而新房座落的四至与原朱**土地使用证用地四至基本一致。该申请经村民委员会、乡政府、区政府审查，并同意建房。1993年5月25日，经南京市雨花台区城乡建设局审核，认为工程符合《江苏省村镇建设管理办法》的规定，遂向第三人朱**发放了《005006村镇建设许可证》，准予其在雨花镇集合村南一队建房。《005006村镇建设许可证》存根上载明该工程性质为新建，建筑面积为60平方米。另查明，涉案土地即赛虹桥街道南西营村27号，在被告向第三人批准用地并新建房屋后，因征地、撤销村民小组建制，而变更为撤组剩余国有土地。2004年南京市雨花台区国土资源局根据第三人朱**申请，为其补办了赛虹桥街道南西营村27号的宅基地用地手续，并向其核发了《国有土地使用权证》，用地面积为91平方米。而据南京市公安局常住人口登记表记载，第三人朱**于1989年5月31日因征地由农业人口改为非农业家庭户口。2010年8月12日，原南京市**管理局、原南京市雨花台区城乡建设局的职责经整合，划入被告南京市雨花台区住房和建设局。原告朱**于2013年5月22日，即以被告雨花台区住建局向第三人朱**发放《005006村镇建设许可证》的具体行政行为侵犯其合法权益为由，提起行政诉讼。当时因故未予立案受理。

一审法院认为

原审法院认为，原南京市**管理局、原南京市雨花台区城乡建设局的职责经整合，划入被告雨花台区住建局，故雨花台区住建局是本案适格的被告主体。根据《江苏省村镇建设管理办法》第八条规定，村（居）民建住宅，应由本人提出申请，经规划建设管理部门选址定点后，按照国家和本省有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续。经批准后，由乡（镇）建设管理部门签发建设许可证，并进行实地放样和施工质量监督。因此被告雨花台区住建局对本案涉案宅基地用地及该宅基地上新建住房的审批具有最终核准签发权。本案涉案宅基地原使用权人为朱**，朱**去世后，其生前拥有的宅基地使用权虽然不能作为遗产继承，但朱**在该宅基地上留有房屋，其所留房屋则包含了朱**的个人遗产，理应受到法律保护。被告雨花台区住建局，在涉案宅基地上尚存在朱**遗留房屋，且其继承人尚未对该遗产处理达成一致意见的情况下，未经应尽的依法审查义务，即向第三人核发《005006村镇建设许可证》，允许其在涉案宅基地上新建房屋，侵害了原告及其他权利人的合法权益。据此，根据《最**法院关于执行﹤中华人民行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决确认被告南京市雨花台区住房和建设局向第三人颁发《005006村镇建设许可证》的行政行为违法，本案诉讼费用50元由被告雨花台区住建局负担。

上诉人诉称

上诉人雨花台区住建局上诉称，1、本案所涉房屋为村民个人住宅新建，上诉人依据《村镇建设管理暂行规定》第十七条规定，即上诉人在经村民委员会、乡镇人民政府审核确认的前提下才核发涉案工程建设许可证给原审第三人。原审法院遗漏了村民委员会、乡镇人民政府先后批准第三人建房的事实，客观上，在原审第三人申请新建房屋时，原审第三人与原审原告及其他权利人在村民委员会的主持下，已经就朱**遗留的房屋进行过处理且达成了一致意见。基于此，村民委员会、乡镇人民政府才先后批准第三人建房，因此上诉人作出被诉行政行为时已尽到了依法审查的义务。2、原审法院依据《江苏省村镇建设管理办法》确认上诉人未尽应尽的依法审查义务，属于适用法律错误。1993年5月25日，上诉人向第三人核发《005006村镇建设许可证》，依据的是《村镇建设管理暂行规定》第十七条规定，而原审法院却依据《江苏省村镇建设管理办法》认定上诉人在向第三人核发涉案工程建设许可证时未尽应尽的依法审查义务，属于适用法律错误。综上，请求撤销原审判决并依法改判。

上诉人朱**上诉称，1、原审原告的起诉已超过法定起诉期限。以《检察建议》为起诉期限的延续，缺乏事实和法律依据。2、朱**不具有原审原告的诉讼主体资格。被诉具体行政行为与朱**没有任何法律上的利害关系，朱**既没有该宅基地的继承权也没有该宅基地的使用权。而在该行政行为作出之前，朱**已经于1989年申请了座落于南京市雨花台区风台南路112号的宅基地使用权。被诉具体行政行为既没有对朱**的权利义务产生任何影响，更没有涉及朱**的相邻权或者公平竞争权。3、朱**的诉讼请求不属于人民法院的受案范围。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款的规定，朱**与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，故其诉讼请求不属于人民法院的受案范围。4、朱**的申请符合法律和政策规定，原审被告也是完全按照法律和政策规定颁发的《005006号建设许可证》。5、原审法院程序违法，有关证据未经庭审质证。综上，请求撤销原审判决并裁定驳回原审原告朱**的起诉。

被上诉人辩称

被上诉人朱**辩称，1、雨花台区住建局在涉案宅基地上尚存在朱**遗留房屋、且其继承人尚未对该遗产处理达成一致意见的情况下，未尽审查义务，即向朱**核发《005006号建设许可证》，允许其在涉案宅基地上新建房屋，侵害了朱**及其他权利人的合法权益。2、根据《土地管理法》的规定，土地使用权属变更必须向土地管理部门办理变更手续。朱**之前已经就涉案宅基地申请领取了土地使用证，而且在该地上建有房屋。如果村镇政府要重新分配该宅基地给他人使用，必须先收回宅基地使用权，同时办理土地使用证的变更手续。而朱**如果要在该宅基地上建房，必须先申请宅基地使用权，并办理相关的土地使用权变更手续，在取得合法宅基地使用权后，然后才能申请建房手续，即才能向有关部门申请房屋建设工程许可证。朱**申请宅基地的理由是“原来宅基地”，“原宅基地使用证遗失补办”。原来宅基地的使用人是“朱**”，如果要补办，也应当是“朱**”，但雨花住建局根本没有审核该涉案宅基地的土地使用权人，即向使用权人之外的第三人核发《江苏省村镇建设工程建设许可证》；3、根据我国物权法以及《土地管理法》的规定，申请农村宅基地使用权的主体具有特定性，即宅基地使用权的申请人只能是该集体经济组织的成员，本集体经济组织以外的其他单位和个人除法律特别规定外不能申请取得宅基地使用权。朱**1993年申请《005006号建设许可证》时，已经于1989年便转为了城镇户口，已经不是该宅基地所在集体经济组织的成员，无权申请宅基地使用权，亦无权申请村镇建设工程建设许可证。4、涉案宅基地于1993年3月11日因省武警总队基建工程建设，撤销集合四组建制，使涉案宅基地变更为撤组剩余国有土地。故**委员会、乡镇人民政府、区政府无权审批，雨花住建局也无权就该地向朱**核发《江苏省村镇建设工程建设许可证》。综上，请求维持原判、驳回上诉。

原审被告雨花台区住建局向原审法院提交的证据有：

第一组证据：1、《村民建房申请表》（朱**）；2、《雨花台区农户宅基地申请报批表》（朱**）；3、编号为005006的《江苏省村镇建设工程建设许可证》存根（朱**）。

第二组证据：4、《村民建房申请表》（赵**）；5、《雨花台区农户宅基地申请报批表》（赵**）；6、112232号准建证存根（赵**）。

原审被告雨花台区住建局向原审法院提交的依据有：城乡建设环境保护部《村镇建设管理暂行规定》。

原审原告朱**向原审法院提交的证据有：

1、原告与赵**的居民户口簿；

2、雨集字第3-0079号土地使用证存根；

3、宁雨赛宅建补字（2004）第008号《撤组国有土地补办宅基地用地批准通知书》；

4、户名为朱**、赵**的宅基地有偿使用收费收据；

5、证人水某、陈*的书面证明；

6、南京市公安局雨花台派出所的户口登记信息及朱**、郑**的户籍信息证明；

7、若干票据、收据；

8、户主为朱**的户口簿；

9、南京市雨花台区人民检察院宁雨检民建纠（2014）32011400001号检察建议书。

原审第三人朱**向原审法院提交的证据有：

1、江苏**局苏地管（1994）127号《关于批准为南京市纬七路建设工程征地和撤销四个村民小组建制的通知》、《江苏省村镇建设工程建设许可证》（编号为005006）、土地登记户主身份证明书、由赛虹桥社区出具的证明、《国有土地使用权证》；

2、赵**的南京市房屋所有权登记申请书、赵**的村民建房施工执照、证明、拆迁协议。

原审法院依原审原告朱**申请调取的证据有：

1、由南京市公安局雨花台派出所提供的第三人朱钰钏的常住人口登记表；

2、由南京市公安局赛虹桥派出所提供的第三人朱**的常住人口登记表。其中，由南京市公安局雨花台派出所提供的第三人朱**的常住人口登记表“登记事项变更、更正记载”栏内记载朱**于1989年5月31日征地改居。

原审法院依职权调取的证据有：江苏**局苏地管（1993）379号《关于批准为江苏省武**基建办公室征地和撤销一个村民小组建制的通知》文件。该文件明确于1993年8月9日批准撤销雨花台区雨花镇集合村四组村民小组建制，撤组后的剩余土地由土地管理局收归国有。

上述证据、依据均已随案移送本院。

本院查明

本院对原审法院认定的案件事实，予以确认。

本院经审查认为，原审法院从关联性、真实性、合法性三个方面，对各方当事人的证据进行了质证与审查、核实，原审法院认证正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原南京市**管理局、原南京市雨花台区城乡建设局的职能经整合调整，划入被告雨花台区住建局，朱**不服原南京市雨花台区城乡建设局作出的具体行政行为提起行政诉讼，雨花台区住建局是本案适格的被告。

《江苏省村镇建设管理办法》第八条第二款规定，“村（居）民建住宅，应由本人提出申请，经规划建设管理部门选址定点后，按照国家和本省有关土地管理的规定办理用地申请、审批手续。经批准后，由乡（镇）建设管理部门签发建设许可证，并进行实地放样和施工质量监督。房屋建成验收符合规定的，由县级人民政府发给宅基地使用权证和房屋所有权证书。”参照上述规定，雨花台区住建局是江苏省村镇建设工程建设许可的最终作出行政机关，村民委员会、乡镇（街道）的审批意见并不能代替建设工程建设许可作出机关的相应审查职责与义务。因此，上诉**住建局对本案涉案宅基地用地及该宅基地上建设房屋的行政许可具有最终核准签发权。

本案中，雨**住建局向朱**作出《005006号建设许可证》时，认为其符合《江苏省村镇建设管理办法》的规定，故本案应依据《江苏省村镇建设管理办法》第八条第二款规定审查被诉《005006号建设许可证》合法性。在案证据表明，原审第三人朱**申请建房许可时，其申请原因是；“房屋陈旧、木材老化、漏雨，实属险房。”而雨**住建局向朱**作出《005006号建设许可证》存根上工程性质一栏表述为“新建”。因此，在原址上即朱**在涉案宅基地上遗留的房屋是否存在、是否存在所有权的争议，雨**住建局在行政许可时并未调查核实。本案涉案宅基地原使用权人为朱**，朱**去世后，其生前拥有的宅基地使用权虽然不能作为遗产继承，但朱**在该宅基地上留有房屋，其所留房屋则包含了朱**的个人遗产，理应受到法律保护。朱**称其在申请宅基地用地及向雨**住建局申请新建房屋时，朱**在涉案宅基地上遗留的房屋已全部倒塌，但其未能提供证据加以证明，朱**对此亦不予认可。上诉人主张撤销原审判决的请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院以雨**住建局在涉案宅基地上尚存在朱**遗留房屋，且其继承人尚未对该遗产处理达成一致意见的情况下，未经应尽的依法审查义务为由，判决确认《005006号建设许可证》违法，事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人雨花台区住建局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十五日