赵*与溧阳市人力资源和社会保障局一审行政判决书

审理经过

原告赵*不服被告溧阳市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定，向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月15日受理后，于2014年1月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并依法通知第三人溧阳市偟家壹号娱乐会所参加诉讼，于2014年3月12日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人郑**，被告的委托代理人陈*、丁**到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告于2013年10月9日作出溧人社工认字（2013）第0799号不予认定工伤决定书，认定2012年12月11日晚上10：00多，赵*在溧阳市偟家壹号娱乐会所包厢内因与客人玩骰子喝酒发生争执被殴打受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的情形，不予认定工伤。被告于2014年1月18日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、本院（2013）溧少刑初字第19号刑事判决书，证明原告赵*于2012年12月11日晚23：30分许，在第三人的KTV包厢内与董**喝酒摇骰子发生争执而被潘*用玻璃杯砸伤；2、被告对第三人的经营者何**、执行董事何*、第三人单位的仁小花、张**以及原告所作的调查笔录，证明原告是在第三人单位从事营销经理工作，其工作职责是帮第三人订包厢，在KTV包房与客人喝酒摇骰子不属于其职责范围；3、原告的身份证复印件、第三人的注册登记材料、原告与第三人签订的聘用合同、第三人的举证意见书，证明原告是第三人的营销经理，负责订房，按业绩销售提成，不需要陪客人喝酒；4、原告的病历资料，证明原告受伤后的治疗情况；5、工伤认定申请表、工伤认定受理通知书、工伤认定举证通知书、配合调查函、不予认定工伤决定及送达回证，证明被告作出的不予认定工伤决定程序合法。

原告诉称

原告诉称，《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。原告赵*的受伤完全符合上述法定情形。理由为：1、赵*是在工作时间和工作场所内受到暴力伤害。原告系第三人的职工，原告受伤发生的时间是第三人的营业时间且在第三人的经营场所内；2、原告的受伤系履行工作职责。原告于2011年4月进入第三人单位上班，从事业务经理一职，负责订房销售、酒水推广和宾客接待工作，根据工作种类和性质，陪宾客玩骰子喝酒是原告作为业务经理的主要工作方式，通过这种方式，可以接待宾客，又可以推广酒水，为第三人创造经济效益，同时也给原告带来工资收入，因而原告系履行工作职责而受伤；3、原告受伤的事实，已经溧阳市人民法院（2013）溧少刑初字第19号刑事判决书确认，在被潘*打伤过程中，原告没有任何过错。被告作出的不予认定工伤决定，认定事实错误，剥夺了原告作为娱乐场所员工的基本权利，请求撤销被告作出的不予认定工伤决定，并责令被告重新作出工伤认定。

被告辩称

被告辩称，被告受理原告的工伤认定申请后，于当日向第三人发出了举证通知书，后被告对原告及其同事仁**、张**等人进行了调查，被告调查的相关证据能够证明原告是在第三人单位从事营销业务经理工作，其工作职责仅仅是做业务，帮助第三人单位订包厢。原告是因为在KTV包房内，因喝酒、摇骰子与客人董**发生争执，后被董**的朋友潘*用玻璃杯砸伤。原告在KTV包房内和客人喝酒摇骰子不在其工作职责范围之内。被告作出的不予认定工伤决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法维持。

第三人未到庭亦未提交书面陈述意见。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认，被告提供的证据与本案具有关联性，其形式和内容符合证据的法定要件，可以作为本案的有效证据使用。

本院查明

经审理查明，2011年3月10日原告赵*与第三人溧阳市偟家壹号娱乐会所签订了一份业务经理聘用合同，第三人聘用原告为其业务经理，双方在合同中约定：原告赵*负责订房销售，酒水推广和宾客的接待工作，接受第三人管理人员的检查和监督，每月按订房营业额业绩提成，原告做好业务员的服务培训及加强业务员的资源拓展和优化工作，原告预定的房间在客人没有买单的情况下不得私自离开公司等，合同有效期至2012年4月8日。合同到期后，原告继续在第三人处工作。2012年12月11日23时30分许，原告在第三人KTV10包厢内，与董**因摇骰子喝酒发生争执，被同一包厢内消费的潘*殴打，潘*并用玻璃茶杯将原告砸伤，导致其下巴等多处受伤流血。2013年3月12日本院以潘*犯寻衅滋事罪对其判处有期徒刑。2013年8月28日，原告赵*向被告提出工伤认定申请，被告受理的当日向第三人发出举证通知书，第三人在举证期限内未向被告提交证据，后被告又向第三人发出责令配合调查函，第三人提交了书面意见，称赵*是其会所的营销经理，负责订房，不需要陪客人喝酒，会所提供场所，不向赵*支付工资，赵*按订房业绩提成，事发当天，赵*在外面喝了很多酒，因酒精刺激辱骂客人导致双方发生争执被打，其受伤不是因为履行工作职责，系其自身原因造成的。2013年9月29日被告分别对第三人单位的负责人何**、执行董事何*、营销经理张**、仁小花以及赵*进行了调查。何**称：赵*不是其会所的员工，会所只提供场所，不发其工资，事发当天赵*在包厢和客人喝酒玩骰子，因赵*开口骂人而被客人打伤。何*称：赵*在其单位做公关，对外称业务经理，拿提成，单位不发工资，事发当天因为在单位包厢和客人发生争执，骂人被客人打的。张**称：其与赵*都在偟家壹号做营销经理，当天赵*在包厢和客人喝酒，因为骂人被客人打了，喝酒不是其职责范围。仁小花称：营销经理主要负责帮单位订包厢，单位不发工资，根据业绩拿提成，和客人喝酒不在其职责范围。赵*称：其于2011年4月到偟家壹号工作的，主要从事部门经理工作，负责带班、带服务员、带有偿服务者、做业务、帮单位订包厢，2012年12月11日晚上10点多，其和客人在包厢里摇骰子喝酒，因为喝酒的原因，潘*就上来拿啤酒瓶打她，导致其脸部受伤发生事故。2013年10月9日被告作出溧人社工认字（2013）第0799号不予认定工伤决定，认定赵*因玩骰子喝酒与客人发生争执被殴打受伤，不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的情形，不予认定工伤，原告不服该决定诉本院要求撤销。

本院认为

本院认为，被告具有作出工伤认定的法定职权。被告受理原告的工伤认定申请后，向第三人发出举证通知书，审核材料并进行调查后作出本案认定决定，并在法定期限内予以送达，被告的行政程序合法。根据原告、第三人双方在合同中约定，原告在第三人处按订房营业额拿提成，这是双方对劳动报酬分配形式的约定，因此原告与第三人之间的劳动关系成立。对原告受伤是否符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力伤害的情形，本院认为，被告提供的相关证据证明原告被打受伤是因其在包厢内陪客人喝酒摇骰子发生争执所引起，虽然原告工作范围中有酒水推广这一项，但喝酒摇骰子不属于公众普遍认同的、符合社会公序良俗的酒水推广方式，因此原告受伤不属于因履行工作职责受到暴力伤害的情形，被告作出的不予认定原告受伤为工伤的决定并无不当，原告要求撤销的理由不能成立。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告赵*要求撤销被告溧阳市人力资源和社会保障局作出的溧人社工认字（2013）第0799号不予认定工伤决定的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日