贺**与如东县长沙镇人民政府二审行政判决书

审理经过

上诉人贺**因行政赔偿一案，不服海门市人民法院（2015）门行初字第00098号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，如东县港城中通道公路项目涉及长沙镇地块的征地、补偿等工作由如东县长沙镇人民政府负责，但未有征地审批手续。在征地过程中，对占用贺**承包地及种植树木等补偿问题，双方经多次协商未果。期间，因项目建设推进，如东县长沙镇人民政府先后于2013年12月、2014年4月两次将贺**栽种的561棵香樟树予以清除，并占用了贺**2.66亩承包地筑成公共道路。对此，贺**曾向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审理作出（2014）门行初字第00153号行政判决，确认如东县长沙镇人民政府征地行为违法，并判定如东县长沙镇人民政府赔偿贺**的树木损失等。该判决生效后，贺**已经获得赔偿。现贺**再次向原审法院提起诉讼。

在原审审理中，原审法院经**，要求贺**变更诉讼请求为支付赔偿金。但贺**坚持原诉，不愿变更。

一审法院认为

原审法院经认为，如东县长沙镇人民政府违法征地的行为，已经生效判决确认。贺**原承包的2.66亩土地已被公共道路建设所占用，客观上已不能恢复原状。对此，如东县长沙镇人民政府经协调在同组地段划出等面积土地给贺**承包，并无不当。因本案属政府侵权，造成贺**承包经营权受损，政府依法承担的赔偿责任，属国家赔偿。因此，贺**拒绝接受调换土地，可根据《国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，请求国家赔偿。但是，贺**要求如东县长沙镇人民政府将承包地恢复原状并予以返还的诉请，有悖法律规定。在审理中，经本院法律释明后，贺**仍坚持原诉，依法应予驳回。如东县长沙镇人民政府的辩称理由成立，予以采纳。据此，原审法院依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回贺**要求如东县长沙镇人民政府将违法征收的2.66亩承包地恢复原状并予以返还的诉讼请求。

上诉人诉称

贺**不服，提起上诉称：1.涉案道路正在施工过程中，并未完全建成，原判认为涉案2.66亩土地已被公共设施占用，属认定事实错误；2.被上诉人没有证据证明涉案用于道路建设的土地已不能恢复原状，原审驳回上诉人诉讼请求，属适用法律错误。据此，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人如东县长沙镇人民政府辩称：1.对于征地补偿问题，涉案土地已经形成路基，复垦已无可能，且上诉人坚持拒绝接受村集体的土地调整方案；2.对于树木的赔偿，上诉人已经接受了赔偿款，赔偿已经完毕；3.原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

贺**提起上诉后，原审法院已将原案证据材料随案移送本院。

本院查明

本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认，但为避免歧义，本院依法对原审第二页第三自然段“该判决生效后，原告已经获得赔偿”之表述纠正为“该判决生效后，判决所确认的赔偿款50490元被告已实际履行完毕”。

二审审理中，上诉人向本院递交一张拍摄于2015年10月23日的照片，证明涉案土地仍在施工过程中；被上诉人亦向本院递交一张拍摄于2015年11月9日的照片，证明涉案土地已基本建成道路。对该两份照片，其所待证的事实基本能够相互印证，即涉案土地确实用于道路施工，且直至本院二审，该道路施工尚未完全结束。故对该两份证据，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议的关键问题是：一审以贺**在原审中坚持要求恢复原状且拒不变更诉讼请求为由，判决驳回其诉讼请求，是否具有事实和法律上的依据。质言之，本院二审所要审查的重点就在于：贺**要求对被违法征收的2.66亩承包地恢复原状，能否得到法院支持。

根据《国家赔偿法》第三十六条第（一）项、第（三）项规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，属违法征收、征用财产的，返还财产；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。从本案一、二审查明的事实来看，案涉土地确被征用于如东县港城中通道公路工程项目建设，且目前该土地所涉道路路段（如东县长沙镇段）也确已临近基本建设完毕。现上诉人贺**在诉讼中要求恢复原状，若按此要求处理，即是要将该已经基本建成的道路的涉案路段全部铲除，并恢复至可耕种的状态。如此一来，不仅前期用于道路施工的各种支出全部归于消灭，且若要将该中断的道路两端重新连接，亦需在他处征地、建设，其中所要支出的各项费用、以及他人基于该道路建设所产生的各种生活预期均将处于不确定状态，此种利益损失必然是十分可观。由此看来，满足上诉人恢复原状之诉讼请求，并非科学技术上的不可能，而是利益衡量上的不必须。法律的目的即是要追求正义，但此种追求亦不排斥适用法律时法官要在各种可能的利益之间作出权衡，对具体法律适用的后果进行考量。就此而言，基于利益衡量，对上诉人因政府违法行政所导致的损失不作恢复原状的处理，而以货币补偿或调换承包地等其他方式作出，就更加合理可行、更合乎正义。一审法院基于此种考虑，判决驳回上诉人要求恢复原状的诉讼请求，具有事实和法律上的依据，二审应予维持。当然，本院二审维持原审判决，并不意味着在法律上就阻断了上诉人就其损失依法获得赔偿的权利，上诉人仍可根据《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条等法律规定，依法主张其合法权益。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人贺**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日