葛**与如皋市公安局其他行政行为一案二审行政判决书

审理经过

上诉人葛*圣因政府信息公开一案，不服如东县人民法院（2015）东行初字第00172号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年11月27日，葛**通过邮寄方式向如皋市公安局提出政府信息公开申请，要求公开“2012年4月8日到十字桥村20组葛**家暴力执法现场拍摄视频人员姓名、职务；所需信息用途为公民监督、维权用；所需信息的指定提供方式为纸面；获取信息的方式为邮寄。”同年12月17日，如皋市公安局在法定期限内作出（2014年）皋公依复第328号政府信息公开申请答复书，内容为：“葛**，您递交的《政府信息公开申请书》本机关已于2014年12月1日收悉。您申请公开‘2012年4月8日，到十字桥村20组葛**家暴力执法现场拍摄视频人员姓名、职务请公开’，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定，现答复如下：该信息不存在。如对本答复不服，可以在收到本答复之日起60日内向如皋市人民政府或南通市公安局申请行政复议，或者在3个月内向人民法院提起行政诉讼。特此答复。”葛**不服，向如皋市人民政府提起行政复议，复议机关作出维持涉诉答复的决定。葛**仍不服，向本院提起行政诉讼，要求判如所请。

另查明，葛*圣住如皋市磨头镇十字桥村二十组28号，与其兄葛*裕相邻而居。2012年3月31日，如皋市**务中心工作人员在十字桥村巡查时，发现了葛*裕未经过批准在该村大寨河河北、十字桥以东沿路边准备建设楼房，如皋市磨头镇人民政府（以下简称磨头镇政府）多次劝其停止施工均遭到拒绝。磨头镇政府为制止该户继续违法建设，于2012年4月8日13时许，再次组织相关人员去葛*裕家进行宣传、教育并制止违法建筑继续施工等工作。当工作人员接近现场时，葛*圣与王**（葛*裕的兄弟）、裴**（葛*裕的外甥）等人站到葛*圣家二楼楼顶，采用向楼下工作人员砸砖块、扔爆竹等手段，阻碍、威胁工作人员进入现场，并致使几名工作人员受伤。磨头镇政府工作人员向被上诉人报警求助，如皋市公安局磨头派出所出警民警根据现场具体情况，经与磨头镇政府的执法人员协商后，磨头镇政府暂停了当天的执法活动，如皋市公安局并未参与磨头镇政府的执法行为。

上诉人诉称

还查明，如皋市公安局经出警现场调查核实后认为：2012年4月8日13时许，磨头镇政府组织建管、城管等部门工作人员到如皋市磨头镇十字桥村二十组葛*裕家拆除违章建筑，葛*圣伙同王**、裴**等人爬到违章建筑西侧葛*圣家二楼屋面，采用向楼下工作人员砸砖块、扔爆竹等手段阻碍政府工作人员依法拆除违章建筑，葛*圣伙同他人阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为妨害了社会管理，故如皋市公安局于2013年9月25日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，作出给予葛*圣行政拘留十日的处罚决定。葛*圣不服该决定，向原审法院提起行政诉讼，原审法院作出（2014）东行初字第00022号行政判决，认定磨头镇政府实施的制止葛*裕户违法建设的行为属于正当的公务活动，系依法履行法定职责的行为，如皋市公安局作出的治安行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当，故判决驳回葛*圣的诉讼请求。葛*圣不服，向南通**民法院提起上诉，二审法院作出（2014）通中行终字第00314号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审法院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第十三条的规定，公民、法人或者其他组织可以依法向**务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。如皋市公安局作为市县级人民政府的职能部门，具有受理其职责范围内的政府信息公开申请并依法作出处理答复的行政职责。依据《政府信息公开条例》的规定，行政机关收到政府信息公开申请后，能当场答复的，应当场予以答复，不能当场答复的，应依法在规定的期限内予以答复。本案中，如皋市公安局在收到葛**申请后，在法定期限内对其申请作出书面答复，双方均不持争议，法院予以确认。

关于如皋市公安局所作信息答复是否合法的问题。原审法院认为，所谓政府信息不存在，是指申请人申请的政府信息没有相关的记录。《政府信息公开条例》第二条规定的政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息。政府信息未制作、未获取、未保存，则当然不会存在。政府信息不存在，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，不曾产生的信息也就谈不上是否应当公开。司法实践中发现，行政机关答复称“政府信息不存在”的原因有以下几种情形：①申请公开的信息不属于行政机关的职权范围因而政府信息不存在；②申请公开的信息属于行政机关的职权范围，政府信息应当制作或获取，但行政机关未履行法定职责而未形成或获取；③申请公开的政府信息虽然属于行政机关的职权范围，但没有引起行政机关制作政府信息的原因事实，政府信息没有制作或获取过而确实不存在；④申请公开的政府信息形成或获取过，但由于行政机关的疏漏而丢失或灭损；⑤政府信息存在，但行政机关出于某种目的而声称不存在。前四种情形，行政机关均可援引《政府信息公开条例》第二十一条第三项的规定作出“政府信息不存在”的答复。就本案而言，（1）如皋市公安局在作出涉诉答复时未对政府信息不存在的理由作出说明，但其在答辩中主张案涉信息不存在的理由是：2012年4月8日，磨头镇政府实施的系正当公务活动，不存在葛**申请的“暴力执法现场”情形，故也就不存在暴力执法现场拍摄视频人员，因为制作或者获取政府信息的原因事实不存在，所以申请要求公开的信息自然不存在；后在法庭审理中，如皋市公安局又进一步解释了信息不存在的理由是：2012年4月8日，磨头镇政府已经组织人员对现场的相关情况进行了拍摄，故如皋市公安局对处警现场未进行拍摄，自然也就不存在拍摄视频的人员。（2）《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。这里的“拒绝”包括“政府信息不存在”在内的任何理由的拒绝。根据该条文规定，行政机关答复“政府信息不存在”的，应当在以下几个方面承担举证责任：一、是否履行了告知申请人政府信息不存在的义务；二、是否向申请人告知了政府信息不存在的原因；三、是否对申请的政府信息进行了必要的检索；四、导致政府信息不存在的事实和法律依据；五、提供作出拒绝公开答复所依据的规范性文件。本案中，如皋市公安局在作出涉诉答复时并未向申请人告知政府信息不存在的原因，亦未能举证证明其已经对申请公开的涉诉信息进行了必要的检索，以上不当之处说明如皋市公安局在履行政府信息公开申请答复职责过程中存有瑕疵，建议如皋市公安局在今后的工作中按照法律法规的规定办理，更加严格依法行政。

虽然如皋市公安局未能对拒绝的根据提供证据加以证明，亦未履行合理说明义务，但从庭审查明的事实来看，首先，法院在审理（2014）东行初字第00022号葛*圣诉如皋市公安局、如皋市磨头镇人民政府撤销行政处罚一案中，磨头镇政府在案件审理过程中曾向法院提交了一份现场视频资料，葛*圣也曾观看过该视频并对其发表了质证意见，该节事实至少说明2012年4月8日当天，磨头镇政府确实组织人员对执法现场进行了摄像，如皋市公安局解释称因磨头镇政府已组织专人拍摄，故其对出警现场未做拍摄，也就不存在拍摄视频的执法人员，且磨头镇政府实施的制止葛*裕户违法建设行为属于正当的公务活动，不存在葛*圣诉称的暴力执法现场，如皋市公安局辩称系因制作或者获取政府信息的原因事实不存在，故申请公开的信息自然不存在的理由具有合理性；其次，公安机关在接处警现场是否需要对处置过程进行录音、录像，应当视不同的警情而定，即使公安机关有内部规定，在警情现场需要进行录音录像，也只是公安机关为了规范化办案的需要所制定的内部规范性文件，目前法律法规对此并无强制性的规定，而内部规范性文件不能作为人民法院审理行政案件的依据；再次，根据《最**法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。本案中，葛*圣亦未向原审法院提供该政府信息系由如皋市公安局制作或者保存的相关线索。综上，如皋市公安局在庭审中就案涉视频录像资料不存在所作的说明，应当系合理说明，既然如皋市公安局并未对处警现场进行拍摄录像，自然也就不存在拍摄视频的人员姓名及职务等相关信息，要求行政机关拿出并不拥有的信息，确实强人所难。

综上，虽然如皋市公安局逾期举证，应当视为其对被诉具体行政行为没有证据，但根据人民法院已经发生法律效力的裁判文书所认定的事实，结合庭审中查明的事实，足以认定如皋市公安局在收到葛**申请后在法定期限内作出书面答复，如皋市公安局虽在答复过程中未尽到合理说明义务，但该瑕疵不影响如皋市公安局作出涉诉答复的合法性，故对葛**的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回葛**要求撤销如皋市公安局作出的（2014年）皋公依复第328号政府信息公开申请答复书并责令如皋市公安局对葛**的申请重新作出答复的诉讼请求。

葛*圣不服，提起上诉称，其申请公开暴力执法现场信息依法有据，如皋市公安局以不存在暴力执法现场，推断信息不存在与事实不符合。如皋市公安局逾期举证应视为被诉行为无证据依据。如皋市公安局拒绝提供信息、未说明理由、未履行法定告知义务，该局拒绝信息公开答复的行政行为违法。请求撤销原审判决，确认如皋市公安局拒绝提供政府信息的行政行为违法，判令如皋市公安局在一定期限内对涉案信息重新作出答复。

被上诉人如皋市公安局未向本院提交书面答辩意见。

葛**提起上诉后，原审法院已将双方当事人在原审中提交的证据材料随案移送本院。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，对此依法予以确认。

本院认为

本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。

本案中，葛**申请公开的信息为“2012年4月8日到十字桥村20组葛**家暴力执法现场拍摄视频人员姓名、职务”，其申请内容是指暴力执法现场拍摄视频人员。根据法院生效判决认定的事实，磨头镇政府于2012年4月8日组织人员去葛*裕家进行宣传、教育并制止违法建筑继续施工等工作。磨头镇政府实施的行为属于正当的公务活动，不存在葛**诉称的暴力执法情形。故葛**所称“暴力执法现场拍摄视频人员”的信息并不存在。对于磨头镇政府实施公务活动现场摄像，经如皋市公安局了解，现场摄像由磨头镇政府组织专人拍摄，如皋市公安局对出警现场未做拍摄。由于葛**申请的信息不存在，如皋市公安局作出的答复符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条第（三）项“政府信息不存在的，应当告知申请人”的规定；而葛**也没有提供直接的证据证明如皋市公安局制作或获取其申请的信息。因此，如皋市公安局已履行了对葛**申请公开的政府信息予以答复的法定职责。如皋市公安局虽逾期举证，但根据法院生效判决所认定的事实，结合一审法院庭审中查明的事实，葛**申请的信息并不存在，故撤销如皋市公安局作出的答复，责令重新答复并无实际意义。

综上，原审判决认定事实清楚，所作判决内容适当，本院予以维持。葛**的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人葛**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日