刘**与丹阳市城市管理行政执法局一审行政判决书

审理经过

原告刘**因要求被告丹阳市城市管理行政执法局履行法定职责，于2014年7月15日向本院提起行政诉讼。本院于2014年7月21日受理后，于2014年7月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。原告委托代理人刘**、刘**、被告委托代理人汤军、丁*、第三人邱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告刘**和第三人邱泽春于2014年1月26日向被告丹阳市城市管理行政执法局提出履行法定职责申请。被告收到申请后赴刘**违法建设现场进行调查处理。

原告诉称

原告刘**诉称，2014年1月26日，原告以EMS邮政特快专递方式向被告邮寄了履行法定职责申请书等材料，请求被告查处刘**违反规划、违法建设的行为，责令刘**立即停止违法行为，并拆除违法建设。虽然被告已经立案调查，但至今没有作出任何处理结果。原告认为，被告对刘**的违法行为只查不处属于行政不作为，故起诉要求被告立即履行法定职责，依法查处刘**违反规划、违法建设行为、立即拆除违法建筑，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告丹阳市城市管理行政执法局辩称，被告于2014年1月21日接到电话举报后当日予以受理，并指派执法人员赴刘**违法建设现场进行调查。经初步调查后，认定刘**在建房过程中正房南侧所盖两间附房及室外楼梯均未办理建设工程规划许可证，建筑面积为75.26平方米，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。被告于当日向刘**发出停工（核查）通知书，并决定对刘**的违法建设行为进行立案查处。被告曾多次赴刘**建房现场进行执法，并于2014年4月18日将刘**违法建设案件处理意见表交予丹阳市访仙镇镇村规划建设服务所，该所于2014年4月19日作出罚款并补办手续的意见。原告于2014年1月26日通过邮寄方式向被告书面提出履行法定职责申请书时，被告已经立案，且该案件的查处工作仍在进行中。由于原告已经向法院起诉国土、规划、访仙镇政府，被告须等相关诉讼的结果依法作出最终处罚决定。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。

第三人邱*春述称，其意见与原告意见一致，要求被告履行查处违法建设的法定职责。

原告向本院提供了以下证据：

1、履行法定职责申请书；

2、行政复议申请书；

3、驳回行政复议申请决定书，

证据1-3证明原告申请被告履行法定职责，但被告未实质性履行法定职责，直到现在也没有对刘**的违法建设作出行政处罚决定；

4、刘**的建设工程规划许可证，证明刘**的正房也存在违法建设行为，刘**取得的许可证批准建设面积为150.76平方米，而其正房至少有172.48平方米，故其正房的违法建设面积最少为21.72平方米；

5、《镇江市城乡规划管理规定》第四十九条第一款第（三）项、第五十三条，证明被告应当对违法行为作出行政处罚决定。

被告在法定举证期限内向本院提交了下列证据：

1、履行法定职责申请书及EMS国内特快详情单，证明被告收到了原告要求履职的申请；

2、违法建设处理表（照片）4页，证明被告到现场进行调查取证；

3、停工（核查）通知书，证明被告已于2014年1月21日到现场调查后，即履行了法定职责；

4、对刘**的调查询问笔录，证明被告于2014年1月23日依法开展调查工作；

5、案件受理登记表；

6、案件立案审批表，

证据5-6证明被告在收到原告的举报电话后，当天即依法受理登记、立案；

7、违法建设案件处理意见表，证明被告将有关情况报访仙镇镇村规划建设服务所，该所建议对刘**罚款并补办手续；

8、关于违法建设行政执法工作的会议纪要；

9、丹阳市城市管理相对集中行政处罚权交接书；

10、苏**（2008）93号省政府法制办公室关于丹阳市开展相对集中行政处罚权工作的复函；

11、苏**（2011）145号省政府法制办公室关于丹阳市相对集中行政处罚权工作向建制镇延伸的复函，

证据8-11证明被告的执法依据。

被告提供了作出具体行政行为的法律法规依据：《中华人民共和国城乡规划法》。

第三人未向本院提交证据。

经质证，被告对原告提供的证据1-3、5的真实性没有异议，但认为证据1-3不能证明原告的观点，恰恰证明了被告已经依法受理并且正在处理，已积极采取相应措施，且丹阳市人民政府也驳回了原告复议申请；对证据4，要求原告出示证据原件。第三人对原告提交的证据均没有异议。

原告对被告提供的证据1、8-11没有异议；对证据2认为，被告确实多次到刘**施工现场，但并未采取实质性查处措施；对证据3-6认为，是针对刘**的附房和楼梯的，没有针对刘**的正房，刘**的正房也存在违法建设行为，同时证据3不能证明被告已依法履行了法定职责，只是被告履职过程中的一个阶段，该通知在刘**不履行的情况下，无法付之执行；认为证据7中访仙镇镇村规划建设服务所的意见没有法律依据。第三人的质证意见与原告一致。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的全部证据和被告提供的证据1-6、9-11与本案具有关联性、真实性、合法性，本院予以确认；被告提供的证据7不具合法性、证据8与本案没有关联性，故均不予确认。

本院根据上述有效证据及庭审中当事人的陈述认定以下案件事实：

2014年1月21日，被告接到原告电话举报刘**违法建设后予以受理登记，并派出执法人员到刘**违法建设现场进行调查。经初步调查后，被告于当日向刘**发出丹城执停字2014第15001号停工（核查）通知书，并对刘**存在的违法建设行为立案查处。2014年1月23日，被告对刘**违法建房行为进行调查，制作了调查询问笔录。2014年1月26日，原告和第三人再次以EMS邮政特快专递方式向被告邮寄了履行法定职责申请书，请求被告查处刘**违反规划进行违法建设的行为，责令刘**立即停止违法行为，并拆除违法建设。2014年1月24日、2014年2月12日、2014年3月6日、2014年3月25日，被告多次赴刘**违法建设现场进行调查取证。2014年4月18日，被告所属行政执法大队访仙中队对刘**违法建设案向访仙镇镇村规划建设服务所征求案件处理意见。2014年4月19日，该所建议对刘**违法建设行为作罚款并补办手续处理。在本案审理过程中，因刘**违法建设是否属于严重影响城市规划，需由被告向丹阳市规划局征询意见，故被告于2014年9月28日将违法建设案件处理意见表送至丹阳市规划局，待规划局作出界定后再作出处罚决定。

本院查明

另查明：2014年4月17日，原告认为被告未履行法定职责，向丹阳市人民政府提出复议申请。丹阳市人民政府认为，原告向被告提交履行法定职责申请书之前，被告已对刘**违法建设行为立案查处，原告提出的行政复议申请属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）规定的情形。根据该条规定，丹阳市人民政府驳回了原告的行政复议申请。原告仍不服，故诉来本院。

本案争议焦点是：被告是否已经履行对刘**违法建设行为进行查处的法定职责。

本院认为

本院认为，根据苏**（2008）93号《省政府法制办公室关于丹阳市开展相对集中行政处罚权工作的复函》、苏**（2011）145号《省政府法制办公室关于丹阳市相对集中行政处罚权工作向建制镇延伸的复函》以及丹阳市相关规定，被告具有对建制镇范围内的违法建设进行查处的法定职责。被告接到举报后予以受理登记、立案，并进行调查取证。被告在调查过程中，对刘**的违法建设是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的可采取改正措施或无法采取改正措施，被告下属执法大队访仙中队虽向访仙镇镇村规划建设服务所征询意见，但于法无据。在本案审理过程中，被告重新将刘**的违法建设报丹阳市规划局进行界定，待市规划局作出意见后，再作出行政处罚决定。综上，被告收到原告申请后，对刘**的违法建设行为正在查处之中，原告的诉讼请求不能成立。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘**要求被告丹阳市城市管理行政执法局履行查处违法建设的法定职责的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告刘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十日