范**与杭州市**墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处行政处罚二审行政判决书

审理经过

范*成诉杭州市**墅分局（以下简称拱墅国土分局）、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（以下简称祥符街道办）土地行政处罚一案，范*成不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人范*成，被上诉人拱墅国土分局的委托代理人单**、叶**，被上诉人祥符街道办的委托代理人叶**到庭参加诉讼。本案经浙江**民法院批准延长审限至2014年12月20日。本案现已审理终结。

2013年7月25日，拱**分局和祥符街道办共同向范萌成户作出拱限拆字（2013）第（0001）号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称1号限拆决定），载明：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市**务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你户在2013年8月5日前自行拆除位于祥符路17号除三层主房外的4处违法建筑，共计总建筑占地面积168.04平方米，总建筑面积281.56平方米。其中二层建筑1处，建筑占地面积113.52平方米，建筑面积227.04平方米；一层建筑3处，建筑占地面积54.52平方米，建筑面积54.52平方米。逾期未自行履行的，所产生的后果由你户自负。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年1月15日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（以下简称拱墅区拆违办）发函拱**分局，要求协助予以确认祥符路17号搭建的建筑物是否是违法建筑。1月17日，拱**分局出具案件受理意见单，1月23日，拱**分局根据《土地违法案件查处办法》第十七条的规定，就范*成涉嫌非法占用土地行为立案。同日，祥**道办、拱**分局共同作出《接受调查通知书》，并于次日下午至范*成户送达，通知范*成就其户涉嫌非法占地一事于2013年1月27日下午3时至拱**分局第一管理所接受调查。2013年3月29日至4月2日，拱**分局工作人员至祥符路17号现场勘测，制作勘测笔录并拍照取证。拱**分局并调取范福泉户宅基地使用权审批意见表。2013年4月2日，拱**分局向祥符**合作社人员范**、梁**调查询问相关情况并制作询问笔录。2013年4月9日，拱**分局承办人员提交《土地违法案件调查报告》，该报告载明：查明范*成户于1992年2月经原杭州市祥符镇人民政府批地建房，1993年5月在原杭州**地管理局地籍登记中确认集体土地建设用地使用权71.6平方米，确认建筑面积143.2平方米；现实际建房5处，总建筑占地面积249.15平方米、总建筑面积519.85平方米。该户超出地籍登记确认的占地面积177.55平方米，建筑面积376.65平方米无审批资料，属违法建筑，综合考虑位于祥符路17号房屋的不可分割性，对其住房中的违法建筑暂不作出拆除决定，拟作出处罚决定如下：限期拆除位于祥符路17号除三层主房外的4处违法建筑，共计总建筑占地面积168.04平方米，总建筑面积281.56平方米。其中二层建筑1处，建筑占地面积113.52平方米，建筑面积227.04平方米；一层建筑3处，建筑占地面积54.52平方米，建筑面积54.52平方米。2013年4月12日，拱**分局集体讨论该案，并制作讨论记录，讨论一致结论意见同《土地违法案件调查报告》的拟处罚决定意见。2013年4月25日，拱**分局作出杭土资拱告字（2013）第0001号《土地行政处罚告知书》并同日送达范*成。该告知书告知范*成户拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知范*成户有权进行陈述和申辩。2013年4月27日，范*成提出陈述和申辩，并提交调换土地凭证复印件等。5月10日，拱**分局对范*成作出《陈述申辩复核意见反馈》，认为其陈述申辩不成立。2013年7月25日，拱**分局、祥**道办共同作出1号限拆决定。同日，拱**分局、祥**道办将1号限拆决定送达。范*成不服1号限拆决定向杭州市拱墅区人民政府申请行政复议，该人民政府于2013年9月25日作出拱政复决（2013）14号《行政复议决定书》，决定维持1号限拆决定。另查明，1号限拆决定所涉建筑已经拆除。原杭州市祥符镇人民政府即为现祥**道办。本案庭审后，因范*成需提供证据原件，原审法院为核对新的证据决定延期审理十二日。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第七十七条的规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋、建筑物和其他设施。本案中，拱**分局作为本区土地行政主管部门，对非法占用土地行为进行查处是其法定职责。拱**分局根据《土地违法案件查处办法》的规定对范**户立案，并进行调查处理（包括现场勘验、询问并制作笔录），经提交集体讨论后，将拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据告知范**，听取其陈述和申辩，最终作出1号限拆决定，认定事实清楚。但祥符街道办作为共同行政行为主体，作出该决定书缺乏相应程序，其仅仅在调查开始时与拱**分局共同作出《接受调查通知书》，在行政行为过程中，缺乏立案、调查、听取当事人陈述申辩等法定程序。故此，由拱**分局和祥符街道办共同作出的1号限拆决定程序违法，原应判决撤销该1号限拆决定。但鉴于案涉建筑已经拆除完毕，且案涉建筑确系非法占用土地，该1号限拆决定对范**所产生的效果已不可也不能恢复原状，故案涉1号限拆决定已不具有可撤销内容，应确认1号限拆决定违法。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决确认拱**分局、祥符街道办作出的1号限拆决定违法。案件受理费50元，由拱**分局、祥符街道办负担。

上诉人诉称

上诉人范*成上诉称，一、原判未查明事实，上诉人的房屋于1993年建造，至今已存在20多年。现在认定房屋系违法建筑，违反了《行政处罚法》第29条。二、县级以上人民政府土地主管部门才有查处违法占用土地的职权，拱墅国土分局不具有《中华人民共和国土地管理法》赋予的上述职权。三、2004年11月30日，上诉人房屋所在村的土地已被征收为国有，根据有关法律规定，征收为国有的土地应由杭州市规划管理部门来行使管理职责，两被上诉人无认定权。原审法院没有审查行政机关执法的目的，也没有审查被诉具体行政行为是否有合法事由并经合法程序。综上，请求撤销原判；撤销两被上诉人作出1号限拆决定的具体行政行为；诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人拱墅国土分局未提交书面答辩状，当庭答辩称，同原审答辩意见一致，尊重原判，对原判指出的问题会在今后工作中改正。

被上诉人祥符街道办答辩称，一、原判已查明案涉建筑系违法建筑，由拱**分局依照法定职权和程序予以认定。不论上诉人的违法建筑建造于何时，也不论违法建筑存在是否超过20年，均不影响和否认该违法建筑处于持续状态，根据《行政处罚法》第29条的规定，只要违法建筑处于持续状态的，就未超过处罚时效。二、拱**分局系县级以上人民政府的土地主管部门，具有《土地管理法》第77条所规定的职权。三、祥符街道办与拱**分局在1号限拆决定上共同盖章，系按要求协助、支持拱**分局依法行政，并非双方共同作出案涉具体行政行为。原判以祥符街道办缺乏相关行政程序而判定该具体行政行为程序违法值得商榷，但祥符街道办将在今后的工作中依法予以纠正。综上，请求驳回上诉、维持原判。

各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人范**的上诉理由，被上诉人拱墅国土分局、祥符街道办的答辩意见，庭审中，本院围绕原判认定事实是否清楚、适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。

本院查明

综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，拱墅国土分局作为县级人民政府土地行政主管部门，对于非法占地的行为具有作出1号限拆决定的法定职权；但1号限拆决定系拱墅国土分局与祥符街道办共同作出，祥符街道办却并未参与作出决定的全部过程，故原审法院关于1号限拆决定构成程序违法的认定正确。上诉人认为被上诉人在房屋存在多年后才进行违法建筑的认定，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定。但该法条的规定为，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。二年的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人范*成未经批准占用土地建成的附房一直存在，违法行为处于继续状态，故被上诉人作出1号限拆决定未超过处罚时效。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人范**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日