杭州**教育局与来梅忠行政许可一案二审行政判决书

审理经过

上诉人来梅忠因与杭州市萧山区住房和城乡建设局（简称萧山区住建局）城建行政许可一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人来梅忠及其委托代理人崔**、戴*，被上诉人杭州市萧山区住房和城乡建设局的委托代理人戴**、陈**，被上诉人杭州市萧山区教育局的委托代理人徐雪根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

杭州市萧山区住房和城乡建设局于2013年6月18日向杭州**教育局核发《建筑工程施工许可证》（编号330181201306180101），认为建设单位杭州**教育局建设的金*初中（原城**中迁建）工程符合施工条件，故准予施工。该许可证还载明：建设地址北干街道；建设规模49047平方米；合同价格10509.85万元；设计单位杭州天**院有限公司；施工单位浙江国**限公司；监理单位浙江蟠**限公司；合同开工日期2012年12月15日；竣工日期2014年6月8日。

一审原告诉称

来梅忠于2014年2月13日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销萧山区住建局作出330181201306180101《建筑工程施工许可证》的具体行政行为。

原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2012年8月13日，由杭州**教育局作为建设单位的萧山区金惠初中建设项目施工图设计文件审查合格。同年9月7日，杭州市萧山区发展和改革局作出案涉工程初步设计的批复（萧**投资（2012）892号）。同年9月12日，杭州市规划局作出地字第330109201200321号《建设用地规划许可证》，批准杭州**教育局办理北干**村面积34681平方米的征用划拨土地手续，用地项目为萧山区金惠初中。同年11月8日，杭州**教育局通过公开招标，确定由浙江蟠**限公司监理案涉工程，双方随后签订了《建设工程监理合同》。同年11月19日，杭州**教育局通过公开招标，确定由浙江国**限公司承建案涉工程，双方随后签订了《建设工程施工合同》，落实了案涉工程的质量、安全措施。同年11月20日，杭州市规划局核发了建字第330109201200398号《建设工程规划许可证》。同年11月30日，杭州市萧山区建筑工程质量监督站审查同意对案涉工程实施质量监督管理。2013年1月30日，杭州**教育局申报的案涉工程项目通过安全开工生产条件审查。同年6月7日，杭州**教育局向萧山区住建局提交《建筑工程施工许可申请表》及相关申请资料，就案涉工程向萧山区住建局申请施工许可。同年6月10日，杭州**财政局出具资金证明，证明案涉工程资金由区财政安排解决，资金已向财政申请，并得到落实和保障。萧山区住建局对杭州**教育局递交的材料进行审查后，认为符合法定条件，即于同年6月18日作出准予施工的许可，并颁发了《建筑工程施工许可证》（编号330181201306180101）。**的房屋在案涉施工许可证准许施工的范围内。**认为被诉施工行政许可侵害了其合法权益，向杭州市萧山区人民政府提起行政复议，复议机关维持了原具体行政行为。

一审法院认为

原审法院认为，根据《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定，萧山区住建局作为萧山区建设行政主管部门，具有对本辖区内各类房屋建筑实施建筑工程施工许可的法定职权。《建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》第四条对建设单位申领施工许可应具备的各项条件及应提交的各种证明文件已有明确规定。根据本案证据，杭州**教育局提出申请时已依法办理了相关用地、规划批准手续，拆迁进度已满足要求，施工企业、施工方案、质量安全措施、监理企业及建设资金已落实到位，同时已符合安全生产等其他法律法规规定的各项条件。因此，萧山区住建局审核杭州**教育局提供的相关材料后认为符合许可条件并作出被诉施工许可决定并无不当，其向杭州**教育局核发的案涉《建筑工程施工许可证》证据充分、适用法律法规正确，程序基本合法。来梅*关于被诉行政许可决定缺乏职权依据，且认定事实不清、程序违法的主张，依据不足，对其要求撤销被诉行政许可决定的请求，不予支持。依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回来梅*要求撤销杭州市萧山区住房和城乡建设局于2013年6月18日作出的330181201306180101号建筑工程施工行政许可决定的诉讼请求。案件受理费50元，由来梅*负担。

上诉人诉称

来梅忠不服原审判决提起上诉称，上诉人房屋在施工范围内尚未拆除，不符合施工条件；案涉施工许可证“建设规模”一栏空白且没有附件，缺少施工图纸，不能证明具体的建设用地位置；报批材料中缺少有效的建设资金证明材料和节能审查材料。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”因上诉人房屋在施工范围内，和被诉行政许可存在利害关系，但被诉行政许可行为缺少告知陈述申辩的程序。为此，请求撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧行初字第20号行政判决，改判撤销杭州市萧山区住房和城乡建设局作出330181201306180101《建筑工程施工许可证》的具体行政行为。

被上诉人辩称

被上诉人杭州市萧山区住房和城乡建设局未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。我局作出被诉具体行政行为具有法定职权依据，即《中华人民共和国建筑法》第七条和《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定。关于被诉具体行政行为中需要审查的资料，也是符合《中华人民共和国建筑法》第八条和《建筑工程施工许可管理办法》第四条的规定。对上诉人提出的资金证明的问题，原审法院已查明事实，案涉工程是政府项目，由财政拨款，财政局的资金证明可足以保证工程顺利进行，故财政局的资金证明合法有效。请求依法维持原判。

被上诉人杭州市萧山区教育局亦未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时除表示同意萧山区住建局的意见外，未作其他答辩。

庭审中，各方当事人围绕萧山区住建局是否具有作出被诉具体行政行为的职权依据、被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿、行政程序是否合法等争议焦点，进行了质证和辩论。各方当事人均未提交新的证据材料。

综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……”本案被上诉人杭州市萧山区住房和城乡建设局作为杭州市萧山区人民政府的建设行政主管部门，具有作出被诉具体行政行为的职权依据。

《中华人民共和国建筑法》第八条第一款规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”

《建筑工程施工许可管理办法》第四条进一步规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件。”

本案中，《建筑法》第八条第一款第（二）项（包括相关部门规章对应款项，下同）的要求，已由被上诉人萧山区住建局提供建字第330109201200398号《建设工程规划许可证》证明具备相应条件；在施工单位浙江国**限公司就施工区域内唯一未搬迁的被拆迁户--即本案上诉人的进出畅通出具承诺，并保证对该被拆迁房周边作围挡隔离，且该被拆迁房位于案涉工程拟建建筑物之间的情况下，萧山区住建局认为案涉工程符合《建筑法》第八条第一款第（三）项等要求的“施工场地已经基本具备施工条件，拆迁进度符合施工要求”，亦无不当；被上诉人萧山区住建局提交的萧**育局与浙江国**限公司签订的《建设工程施工合同》、浙江国**限公司的工程中标通知书，可以证明案涉工程已经公开招标确定施工企业，且无肢解发包工程、发包给不具备相应资质主体的情形，因此案涉工程符合《建筑法》第八条第一款第（四）项及相应规章的规定；被上诉人萧山区住建局虽未在诉讼中提交全部施工图纸，但鉴于建设项目施工图纸数量众多，同时萧山区住建局已提交案涉工程的施工图设计文件审查报告，报告包括了案涉工程的建筑、结构、给排水、电施、暖施等施工图设计文件的审查内容，上述材料亦可证明案涉工程有满足施工需要的施工图纸及技术资料，且施工图设计文件已按规定进行了审查的事实，故案涉工程满足《建筑法》第八条第一款第（五）项及相应规章的要求；《建筑法》第八条第一款第（六）项要求的“有保证工程质量和安全的具体措施”，已由被上诉人萧山区住建局提交的案涉工程的《建设工程质量监督书》及《建设工程安全监督注册登记及开工安全生产条件备案表》予以证实；萧山区住建局提交的萧**育局与浙江蟠**限公司签订的《建设工程监理合同》、《工程监理中标通知书》等，可以证明案涉工程满足《建筑工程施工许可管理办法》第四条第（七）项规定的“工程已委托监理”的条件。案涉建设项目系由政府财政拨款建设，被上诉人提交的财政局资金证明，可以满足《建筑法》等关于建设资金已经落实的规定要求。故上诉人认为报批材料中缺乏有效的建设资金证明材料的上诉理由，本院不予采信。

但被诉具体行政行为的证据同样存在以下问题：《建筑法》第八条第一款第（一）项规定，申请领取施工许可证，应当已经办理该建筑工程用地批准手续，此处的建筑工程用地批准手续应当是指土地使用证或者建设用地批准书，萧**建局通过提交相关建设用地规划许可证证明符合上述法定条件，于法不符；《建筑工程施工许可管理办法》第四条第（八）项要求，颁发施工许可证前，应落实工程的建设资金，建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。萧**建局以杭州市萧山区财政局出具无具体金额的证明的形式证明被诉行政行为符合上述要求，缺乏法律依据；关于《建筑法》第八条第一款第（八）项规定的颁发施工许可证应当符合法律、行政法规规定的其他条件，本院认为，建设行政主管部门至少应根据以下法律法规进行审查：《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，……”《民用建筑节能条例》第十三条规定：“施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查；经审查不符合民用建筑节能强制性标准的，县级以上地方人民政府建设主管部门不得颁发施工许可证。”本案中，萧**建局提交的《施工图设计文件审查报告》中的《浙江省公共建筑围护结构节能设计表》部分，可以证明被诉行政行为符合国家节能法律规范的要求，但被诉行政行为中缺乏证明案涉工程已经公安机关消防机构消防设计审核合格的证据。

综上，被诉具体行政行为在事实证据方面主要缺乏土地使用证或者建设用地批准书、银行出具的工程建设资金到位的证明、工程已经公安机关消防机构消防设计审核合格的意见书等材料，其证据不足。上诉人关于案涉工程不符合施工条件、缺少施工图纸、缺少有效的节能审查材料等意见不能成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，同时结合被诉具体行政行为涉及义务教育学校建设，属公共利益的情况，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧行初字第20号行政判决；

二、确认杭州市萧山区住房和城乡建设局作出330181201306180101《建筑工程施工许可证》的具体行政行为违法；

三、责令杭州市萧山区住房和城乡建设局采取补救措施。

一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人杭州市萧山区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日