楼雪珠与杭州市**墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处行政强制一审行政判决书

审理经过

原告楼雪珠不服被告杭州市**墅分局（以下简称国土局拱墅分局）、杭州市拱墅区人民政府祥**办事处（以下简称祥**办事处）作出的拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《限拆决定书》），于2013年12月24日向本院提起诉讼，经补正材料，本院于2014年1月13日受理后，依法向被告国土局拱墅分局、祥**办事处送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年4月8日公开开庭进行了审理，原告楼雪珠的委托代理人李*、王**，被告国土局拱墅分局的委托代理人叶**，被告祥**办事处的委托代理人蔡*、叶**到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。

两被告于2012年9月19日作出《限拆决定书》，该决定书主要载明：“楼雪珠（管来法）户：经查，你户在祥符街道庆隆社区庆隆路22-2号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积1504.31平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市**务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户在2012年9月29日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户自负。”

被告国土局拱墅分局向本院提供以下证据、依据：

1.区拆违办联系函，证明案件来源。

2.接受调查通知书，证明案件调查过程。

3.土地管理现场勘测笔录，证明该户房屋占地、建筑面积。

4.管来法集体土地建设用地使用证复印件，证明该户宅基地使用批准情况。

5.管来法户集体土地确认资料，证明该户宅基地使用确认情况。

6.（1992）杭西法古民初字第107号，证明楼雪珠房屋来源。

7.土地违法案件调查报告，证明案件调查过程。

8.调查询问笔录（樊文东），证明该户违建情况调查。

9.樊文东身份证复印件，证明樊文东身份证明。

10.调查询问笔录（金文中），证明该户违建情况调查。

11.金**身份证复印件，证明金**身份证明。

12.杭州市**经济合作社企业法人营业执照复印件，证明樊**、金**身份证明。

13.杭州市祥**合作社组织机构代码证复印件，证明樊**、金**身份证明。

14.叶*身份证复印件及委托书，证明樊**、金**身份证明。

15.案件集体讨论记录，证明处罚意见决定过程。

16.限拆决定书，证明处罚决定。

17.吕**、李*国土资源执法监察证及行政执法证，证明执法资格证明。

18.拱政复查（2013）22号《行政复议决定书》，证明行政复议决定。

依据：《土地管理法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）。

被告**办事处向本院提供以下证据、依据：

1限拆决定书，证明2012年9月，被告祥符街道协助、支持被告国土局拱墅分局依法行政而联合签署对原告楼雪珠户违法建筑限期拆除的决定书。

2.拱政复查（2013）22号《行政复议决定书》，证明本案业经杭州市拱墅区人民政府行政复议，于2013年12月17日依法维持了两被告作出的具体行政行为。

依据：《土地管理法》、《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）。

原告诉称

原告诉称，原告的房屋是合法所有，并合理使用多年，不存在违章。两被告无权作出的《限拆决定书》，该决定书认定事实不清，适用法律错误，且未告知原告诉权。经申请行政复议，拱墅区人民政府作出的拱政复（2013）22号《行政复议决定书》未公正处理，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：撤销被告作出的《限拆决定书》；本案诉讼费用由被告承担。

原告向本院提交了以下证据：

1.《限拆决定书》，证明所诉行政行为。

2.行政复议决定书，证明原告在法律规定时间内提起行政复议及诉讼。

3.罚款单，证明原告的部分违章建筑已经作了罚款。

4.杭政办（2000）第4号《关于杭州市区农村私人违法建房的意见》，证明罚过款的房屋不能拆违。

5.征地批文、纳税凭证，证明本案处罚的职权在规划部门来，原告房屋被国家收税，房屋是合法的。

被告辩称

被告国土局拱墅分局辩称，一、原告的违法事实清楚、证据确凿。被告于2012年7月收到拱墅区拆违办拱拆函（2012）第XF002号《联系函》。经被告执法人员在案件查处过程中，向楼雪珠（管来法）发出《接受调查通知书》、调查了该户地籍登记资料、集体土地建设用地使用证、制作了调查询问笔录、进行了现场勘测。经调查，楼雪珠户于1992年9月经原杭州市西湖区人民政府确认集体土地建设用地140平方米，临时用地19.72平方米，建筑占地面积159.27平方米，建筑总面积283.55平方米。2012年9月10日，被告对该户进行了实地勘测，该户实际建造房屋8处，简易房6处，总建筑占地872.97平方米，总建筑面积1787.86平方米。该户的行为已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定和《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定，被告认定该户超出西湖区人民政府确认的占在面积713.7平方米，建筑面积1054.31平方米无审批资料，属违法建筑。二、被告作出的《限拆决定书》未超越职权、适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，农村村民未经批准非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）规定，被告是在法律范围内，依职权于2012年9月19日发出《限拆决定书》。2013年12月17日，拱墅区人民政府作出的（2013）22号《行政复议决定书》，维持被告作出的《期拆决定书》。综上所述，被告发出《限拆决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法、内容适当，请求驳回原告的诉请。

被告**办事处辩称，一、原告位于本市拱墅区祥符街道庆隆路22-2号的违法建筑由被告拱墅国土分局核查并认定，违法建筑的事实清楚。根据群众举报和政府拆违的要求，被告拱墅国土分局对原告位于本市拱墅区祥符街道庆隆路22-2号的现有建筑物进行核查后认定：该址原为西湖区祥符乡庆隆村二组村民原告楼雪珠与前夫管来法经批准的宅基地，批准占地面积140平方米，批准总建筑面积283.55平方米。后管来法与原告楼雪珠离婚，经人民法院调解，该址宅基地及地上建筑物归原告楼雪珠所有。而目前原告楼雪珠实际占地面积872.97平方米，建筑总面积1787.86平方米，超出批准占地面积713.7平方米，超建建筑面积1504.31平方米，原告楼雪珠未能提供任何合法有效的审批手续。为此，被告拱墅国土分局根据《土地管理法》第七十七条的规定，作出限期拆除原告楼雪珠非法占用集体土地建造房屋的处理决定。二、被告祥符街道根据市政府拆违有关规定，应被告拱墅国土分局的要求，以联合签署限期拆除违法建筑决定书的形式协助、支持其依法行政工作。拆除违法建筑系一系统工程，需要政府各项相关职能部门的密切支持、互相配合。根据《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）的有关规定，被告祥符街道担负着“贯彻落实上级有关拆违工作的批示要求：研究落实本辖区的防违、控违、拆违工作任务；组织、协调本辖区违法建筑的强制拆除行动；完成本辖区的城市建设和管理任务”的职责。根据被告拱墅国土分局作出的认定，同意联合签署对原告楼雪珠《限拆决定书》。被告祥符街道联合签署行为，系协助、支持被告拱墅国土分局在街道辖区内范围内拆违工作的开展，并未改变被告拱**土分局依法认定违法建筑并作出限期拆除决定的法定职权。综上，被告拱墅国土分局对原告楼雪珠违法建筑的认定事实清楚，作出限期拆除决定的行政行为正确，被告祥符街道协助、支持其依法行政符合政府规定要求，请求驳回原告的诉请。

庭审质证时，各方对证据发表如下质证意见：

原告对被告国土局拱墅分局提供的证据1，认为无原件，对真实性有异议，联系函的联系人身份缺少，无交接的证据，联系函载明的内容不符合逻辑，当时案涉房子还未测量，不可能知道测量结果；对证据2的真实性有异议，认为不符合送达规定；对证据3认为测绘图无执法人员签字，与本案关联性有异议，勘测笔录签名的四个人字迹模糊，无身份证明，未出庭接受质询，现场测绘未由具有测绘资质的机构进行测绘；对证据4、5，认为无原件；对证据6无异议；对证据7，认为被告未查明原告1996年被祥**办事处罚款的事实，也未区分查明案涉房屋建造时间，如1998年以前或之后，案涉房屋已存在二十多年，无社会危害性；对证据8-10，认为证人未出庭作证，证人在回答房屋测绘具体数字时不可能精确到小数点后两位，不符合常理；对证据11，表示无身份证原件；对证据12、13的关联性有异议；对证据14，表示委托书书写不清楚，且作证不能能还要委托代理人；对证据15，表示该记录的第一页无人签名，集体讨论案件应该每个人就案件发表讨论，少数服从多数，被告是形式主义，且讨论人无身份材料，对证明对象有异议；对证据16，表示该文书是原告在外面捡到的，被告未送达原告；对证据17，认为执法证应该有期限，要求审查有效期；对证据18的真实性无异议，认为原告经过行政复议。

原告对被告**办事处提供的证据1表示该文书是原告在外面捡到的，被告未送达原告；对证据2的真实性无异议，认为原告经过行政复议。

对两被告适用的法律依据，原告认为本案中适用城乡规划法与土地管理法是矛盾的，本案中应适用村镇规划条例，而不适用土地管理法，原告的建筑不存在违章非法占用土地，被告未举证证明法律依据。

被告国土局拱墅分局对原告提供的证据1、2无异议；对证据3-5的真实性无异议，对具体罚款内容不清楚。

被告**办事处对原告提供的证据1、2无异议；对证据3-5真实性无异议，但对证明对象有异议。

本院对原、被告提供的证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。

本院查明

经审理查明，1992年，经杭州市西湖区人民政府核发集体土地使用权证，确认管来法集体土地建设用地用地140平方米（正房108平方米、附房32平方米），临时用地19.27平方米，共计建设用地159.27平方米，建筑面积283.55平方米。1993年2月4日，杭州市西湖区人民法院（1992）杭西法古民初字第107号民事调解书确认：管来法与楼雪珠自愿离婚；祥符镇庆隆村二组三底楼房一幢、附房一间归楼雪珠所有。

2012年7月11日，杭州市拱墅区清理和拆除违法建筑工作领导小组办公室（以下简称拱墅区拆违办）发函国土局拱墅分局，要求协助予以确认庆隆路22-2号楼雪珠户搭建的建筑物是否是违法建筑。2012年9月6日，国土局拱墅分局以楼雪珠户涉嫌非法占用土地为由立案。同年9月10日，祥符街道办事处、国土局拱墅分局共同作出《接受调查通知书》，通知楼雪珠（管来法）就其户涉嫌非法占地一事于2012年9月12日15时前至国土局拱墅分局第一管理所接受调查。同日，国土局拱墅分局工作人员在庆隆社区庆隆路22-2号进行现场勘测，制作勘测笔录，该笔录背面附图，笔录证明载明占地面积872.97平方米、建筑面积1787.86平方米。国土局拱墅分局并调取管来法户地籍登记资料、集体土地建设用地使用证、杭州市西湖区人民法院（1992）杭西法古民初字第107号民事调解书。

2012年9月10日，国**墅分局承办人员提交《土地违法案件调查报告》，该报告载明：经查，杭州市拱墅区祥符街道庆隆路22-2号楼雪珠户，该户于1992年12月经杭州市西湖区人民政府核发集体土地使用权证，确认集体建设用地159.27平方米（其中临时用地19.27平方米），建筑总面积283.55平方米。2012年9月10日，经我局实地勘测，该户实际建房8处，建筑简易房6处，总建筑占地872.97平方米，总建筑面积1787.86平方米。该地块原为宅基地，在杭州市祥符街道土地利用总体规划图（2006-2020）中属允许建设区，符合土地利用总体规划。……该户超出地籍登记确认的占地面积713.7平方米，建筑面积1504.31平方米无审批资料，属违法建筑。拟作出限期拆除楼雪珠户位于庆隆路22-2号的违法建筑1504.31平方米。

2012年9月12日，国土局拱墅分局向庆隆村经济合作社、庆**居委会工作人员樊**、金**询问相关情况并制作询问笔录。

2012年9月17日，国土局拱墅分局集体讨论该案，并制作讨论记录，讨论一致结论意见同《土地违法案件调查报告》的拟处罚决定意见。

2012年9月19日，国**墅分局、祥**办事处共同作出《限拆决定书》，该决定书主要载明：“楼雪珠（管来法）户：经查，你户在祥符街道庆隆社区庆隆路22-2号建造的建筑物（构筑物或其他设施），计建筑面积1504.31平方米，属违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市**务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，责令你户在2012年9月29日前自行拆除上述违法建筑。逾期未自行履行的，将采取强制拆除，以料代工，所产生的后果由你户自负。同日，两被告将该《限拆决定书》送达。

2013年10月21日，楼雪珠、管**向杭州市拱墅区人民政府申请行政复议，要求撤销《限拆决定书》。2013年12月17日，杭州市拱墅区人民政府作出复议决定，维持《限拆决定书》。

另查明，1996年12月13日、1996年12月23日，原杭州市祥符镇政府对楼雪珠分别收取违房款2000元、违房折价款7995元。

再查明，《限拆决定书》所涉建筑已经拆除。本案审理过程中，原告缺席原定于2014年2月26日的庭审，但原告表示其有正当理由，并于同日邮寄本院委托手续，本院决定延期审理一个月。

本院认为

本院认为，案涉《限拆决定书》系对当事人楼雪珠户的一种行政处罚，但被告在作出该行政处罚决定之前，未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知当事人依法享有的权利，违反《行政处罚法》的规定。

依照《土地违法案件查处办法》的规定：案件立案后，承办人可以向当事人、证人或者关系人提出询问，并应当制作询问笔录。承办人在必要时，可以勘验物证或者现场。对勘验情况和结果应当制作笔录。承办人在案件调查结束后，应当根据事实和法律、法规，提出《土地违法案件调查报告》。但本案中，先有《土地违法案件调查报告》，后再进行询问、勘测，程序颠倒。

综上，两被告作出的《限拆决定书》程序违法，原应判决撤销该《限拆决定书》。但鉴于案涉建筑已经拆除完毕，该《限拆决定书》对原告所产生的效果已不可也不能恢复原状，故案涉《限拆决定书》已不具有可撤销内容，应确认《限拆决定书》违法。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

确认被告杭州市**墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处作出的拱限拆字（2012）第（009）号《限期拆除违法建筑决定书》违法。

案件受理费50元，由被告杭**拱墅分局、杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州**民法院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州**民法院；帐号：12×××68）。

裁判日期

二〇一四年五月十二日