宁波**有限公司与李*一案一审行政判决书

审理经过

原告李*不服被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局（以下简称鄞州区住建局）于2013年12月26日向第三人宁波**有限公司（以下简称奥**公司）作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的具体行政行为，于2014年12月25日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年12月30日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案，原告李*的委托代理人施周，被告鄞州区住建局的委托代理人林**、龚**，第三人奥**公司的委托代理人陆*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年12月26日，被告鄞州区住建局根据第三人奥**公司的申请作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》，核准第三人开发建设的位于鄞州**颐璟园一期西区项目商品房屋予以公开预售，同时载明预售房屋座落位置为：东至金达路、西至规划河流、南至规划河流、北至环城南路；预售总面积为54528.68平方米、总幢数6幢，其中7#、8#、11#、12#为多层住宅共90套房屋、建筑面积为12138.08平方米，3#、4#为高层住宅共448套房屋、建筑面积为42390.60平方米。

被告鄞州区住建局于2015年1月8日向本院提交了以下作出被诉行政行为的证据材料和法律依据：

1.《商品房预售申报表》、企业法人营业执照、资质证书及情况说明、鄞发改备[2012]141号立项文件、《潘*街道YZ01-01-22号地块住宅小区项目初步设计审查会议纪要》、《国有建设用地使用权出让合同》、甬鄞国用（2012）第09-05091号《国有土地使用权证》及宗地平面图、（2012）浙规地字第0260077号《建设用地规划许可证》及其附图、（2013）浙规建字第0260031号《建设工程规划许可证》及其附图、《建筑工程施工许可证》、《建设工程施工合同》、《颐璟园一期工程形象进度及资金使用计划书》（以下简称《计划书》）、《前期物业服务合同备案表》及前期物业服务协议、《颐璟园一期（西区）预售方案》、《宁波奥克斯置业潘*项目中地块营销代理合同》、代理机构的营业执照及备案证书、抵押权人出具的书面证明材料、房屋清单、网上楼盘框架表初建证明各1份，用以证明被告作出被诉行政行为的事实清楚；

2.《商品房预售申报表》、鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》、网上公示资料各1份，用以证明被告作出被诉行政行为的程序合法；

3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第四十五条；《城市商品房预售管理办法》（以下简称《预售管理办法》）第五条、第七条、第八条；甬建发〔2010〕37号《关于规范商品房预售管理的通知》（以下简称〔2010〕37号文件）第四条、第五条，用以证明被告作出被诉许可行为适用的法律正确。

原告诉称

原告李*起诉称：2013年12月29日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，约定由原告向第三人购买位于鄞州**颐璟园一期（西区）的预售商品房。2014年9月2日，原告通过申请政府信息公开的方式获取了颐璟园一期（西区）的《商品房预售许可证》及相应的报批材料。原告认为该许可行为严重违反了《房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《预售管理办法》的规定。首先，第三人于2013年12月26日提出许可申请，被告当日即作出行政许可，但实际上第三人的申报材料不齐全，不符合受理条件，被告并未尽到审查义务，且在程序上也不合法；其次，第三人在申报表上弄虚作假，如申报表所列项目总投资额（不含土地出让金）26000万元是错误的，实际总投资额应为74000万元，且第三人实际投资也未能达到预售许可要求的25%以上等；最后，第三人分批预售，也不符合商品房预售的相关规定。2014年9月4日，原告曾就涉案行政许可行为提起行政复议，宁波市鄞州区人民政府于2014年12月1日作出鄞政复决字〔2014〕44号《行政复议决定书》，维持被告作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》。原告对此仍不服，现请求撤销被告于2013年12月26日向第三人作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的具体行政行为。

原告李*在举证期限内向本院提供了下列证据材料：

1.《商品房买卖合同》（复印件）1份，用以证明原告系第三人开发的颐璟园一期（西区）预售商品房的购房人；

2.政府公开申请书、鄞州区住建局关于政府信息公开的答复、《宁波市人民政府办公厅关于进一步贯彻落实**务院坚决遏制房价过快上涨文件精神的通知》（以下简称〔2010〕230号文件）各1份，用以证明被告在第三人不满足低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上的条件下作出预售许可决定的行为不合法；

3.鄞政复决字〔2014〕44号《行政复议决定书》及送达回证各1份，用以证明原告曾就被诉行政行为提起过行政复议。

被告辩称

被告鄞州区住建局答辩称：一、被告向第三人颁发《商品房预售许可证》符合法律规定。第三人就颐璟园一期（西区）项目向被告申请预售许可时按照《房地产管理法》第四十五条、《预售管理办法》第八条的规定提供了全部申报材料，且经被告审核符合法定条件，故被告于2013年12月26日作出准予预售的行政许可决定，向第三人颁发鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》，并在网站上予以公示。因此，被告向第三人颁发涉案《商品房预售许可证》的事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、原告起诉的主张与事实不符。首先，原告混淆了小区整体开发投资金额与分批销售范围内投资金额的概念，涉案小区整体开发资金额为74000万元，但涉案预售许可批次的投资金额为26000万元（不含土地出让金），故本案不存在第三人向被告虚假申报的情况；其次，被告许可分批销售符合法律规定。根据〔2010〕37号文件的内容来看，房地产开发项目可以分批申领预售许可。且本案第三人申报的颐璟园一期（西区）批次的总投资金额为26000万元，已投入开发建设资金6510万元，超过该批次项目总投资额的25%，符合要求。综上，请求维持被告作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的具体行政行为。

第三人奥**公司的陈述意见与被告的答辩意见一致，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人奥**公司在庭前向本院提供了监理日记7张、《宁波市**测有限公司混凝土试件抗压强度检测报告》8张，用以证明涉案许可项目在申请预售许可证时工程主体已完成三分之一，形象进度地下基础部分已经完成，已投入资金达到总投资额的25%以上。

对原、被告以及第三人提供的上述证据材料，经庭审质证，各方当事人的质证意见以及本院的认证意见如下：

对被告提供的证据材料1,第三人质证后无异议，原告质证后对《商品房预售申报表》中载明的总投资额、已投入开发建设资金、总建筑面积有异议，认为第三人申报时主体工程未超过三分之一、已投入资金也未达到工程建设总投资的25%以上；此外，被告在第三人申报的当天作出审批与常理不符；对情况说明的真实性有异议，认为第三人的资质证书在申报时已经过期；对《国有土地使用权证》的内容有异议，认为该证的延期应办理相应的审批手续；对《计划书》的真实性有异议，认为该份《计划书》与被告在复议过程中提供的不一致，另外，结合申报表的内容来看，第三人所投入6510万元资金只是用于完成底板，无法证明其主体工程已经完成三分之一；对《颐璟园一期（西区）预售方案》中载明的多层建筑结顶的内容有异议；对房屋清单、楼盘框架表初建证明的真实性无法确认；对其他证据无异议。本院认为，因原告并未提供任何证据证明《计划书》与复议时被告提交的不一致，本院对该异议不予采信；且经本院核对，被告提供的该组证据在形式上具有真实性，本院对此予以认定。对被告提供的证据材料2,第三人质证后无异议，原告质证后认为被告在第三人提出申请的同一天即作出许可决定，且没有尽到合法审查的义务，故程序不合法。本院认为，被告在收到第三人的申请后于同日作出许可决定并不构成程序违法，原告的质证意见不能成立，本院对该证据材料予以认定。对被告提供的证据材料3,第三人质证后无异议，原告质证后认为被告应当按照〔2010〕230号文件规定的“中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上”的标准进行审查。本院认为，被告提供的法律依据与本案具有关联性，且〔2010〕37号文件在内容上未违反上位法，故予以认定。

对原告提供的证据材料1,第三人对其真实性无异议；对原告提供的证据材料2,被告和第三人质证后对其真实性无异议，但认为第三人申请许可时已经符合〔2010〕230号文件的要求；对原告提供的证据材料3,被告和第三人质证后无异议。本院对原告提供上述证据材料的真实性均予以认定。

对第三人提供的证据材料，被告质证后无异议，原告质证后对该组证据材料的真实性有异议，认为监理日记所记载的内容与《计划书》相矛盾，且该证据并非被告作出被诉许可行为时所依据的材料，不能作为本案的定案依据。本院认为，第三人可以在诉讼过程中提供对其有利的证据材料，且该证据材料真实有效，与本案具有直接关联性，故本院予以认定。

本院查明

经审理查明，2012年8月20日，第三人通过出让方式取得鄞州区潘火片区YZ01-01-22地块的国有建设用地使用权，宁波市人民政府于2012年9月21日作出甬鄞国用（2012）第09-05091号《土地使用权证》，载明土地使用权人为第三人、地类（用途）为住宅（城镇）、终止日期至2082年9月12日止、使用权面积为49531平方米。该土地证上载明“本证有效期至2013年9月12日止”，后又延长有效期至2014年9月12日止。第三人在该地块上开发建设的鄞**火街道YZ01-01-22号地块住宅小区项目（即涉案颐璟园住宅项目）经立项审批、初步设计审查、规划审核，领取了建设工程规划许可证、施工许可证等材料后进行开工建设，且立项审批文件中明确了项目总投资额为74000万元。截至2013年12月，第三人建设完成3#、4#两幢29层高层住宅（对应原施工编号分别为2#、1#）主体结构的11层，7#、8#、11#、12#四幢多层住宅（对应原施工编号分别为6#、5#、10#、9#）主体结构已经结顶。2013年12月26日，第三人向被告提交了《商品房预售申报表》，申请对其开发的颐璟园一期（西区）两幢（3#、4#）29层的高层住宅、四幢（7#、8#、11#、12#）5层加阁楼的多层住宅共计538套房屋准予预售。第三人同时提交了以下资料：1.第三人奥**公司的《企业法人营业执照》；2.第三人奥**公司的《房地产开发企业资质证书》及情况说明；3.《潘火街道YZ01-01-22号地块住宅小区项目初步设计审查会议纪要》；4.《国有建设用地使用权出让合同》、甬鄞国用（2012）第09-05091号《国有土地使用权证》及宗地平面图、（2012）浙规地字第0260077号《建设用地规划许可证》及其附图、（2013）浙规建字第0260031号《建设工程规划许可证》及其附图、《建筑工程施工许可证》；5.《建设工程施工合同》、《前期物业服务合同备案表》及前期物业服务协议；6.《颐璟园一期工程形象进度及资金使用计划书》；7.《颐璟园一期（西区）预售方案》；8.《宁波奥克斯置业潘火项目中地块营销代理合同》；9.代理机构的营业执照及备案证书、抵押权人出具的书面证明材料、房屋清单、网上楼盘框架表初建证明。同日，被告作出审批同意的决定并向第三人作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》，同时将该准预售信息在中**住宅与房地产网站上予以公示。

另查明，2013年12月29日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，约定由原告向第三人购买颐璟园一期（西区）4幢208号的房屋。2014年9月4日，原告就涉案许可行为向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，宁波市鄞州区人民政府于2014年12月1日作出复议决定，维持了被告作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》。原告仍不服，现诉至本院。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项的规定，县级以上地方人民政府房地产管理部门系办理预售登记的职能部门，又根据2012年10月10日**务院《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》，房地产预售许可的审批权限下放至设区的市级、县级人民政府房地产管理部门，因此，本案被告鄞州区住建局作为宁波市鄞州区人民政府的房地产行政主管部门，具有作出被诉行政行为的法定职权。

在商品房预售许可的条件上，《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。此外，宁波市人民政府办公厅在〔2010〕230号文件中要求：“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”。本院认为，首先，本案第三人通过分批预售的形式申请商品房预售许可并未违反法律、行政法规的规定。其次，第三人申请颐璟园一期（西区）的商品房预售许可时，其建设的3#、4#两幢29层高层住宅已完成11层，已超过主体结构的三分之一；其建设的7#、8#、11#、12#四幢多层住宅主体结构已经结顶，既符合《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的规定，又满足了〔2010〕230号文件的要求。而原告起诉所称的74000万元投资额为涉案住宅整体项目的工程建设总投资额，而非提供预售的商品房的总投资额，因此，原告以此计算投入开发建设的资金比例不符合法律规定，本院不予支持。

在申请许可时需提交的材料方面，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条的规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。本案中，第三人向被告提出预售申请时所提交的审查资料齐备。在内容上，第三人的资质等级证书在其申请预售许可时已经过期，但被告已提供证据证明其已对第三人的申报申请审查通过并已上报，故被告在许可时认可其资质并不违法；第三人提供的《国有土地使用权证》已由国土部门对其有效期进行了延长，被告在作出预售许可时，该土地证合法有效，原告对该延期手续的异议不能成立。

在程序方面，被告在收到第三人提交的申报表后，经审查，认为第三人报送的资料齐备，基本符合预售条件，同意向第三人核发《商品房预售许可》，同时将批准预售的信息在中**住宅与房地产网站上公示，并未违反《预售管理办法》第八条的规定。原告以被告在收到申请的当天即作出许可行为为由认为其程序违法，依据不足，本院不予采信。

但需要提出的是，第三人在《商品房预售申报表》中填写的总投资额（不含土地出让金）26000万元缺乏来源依据，但被告未对此进行严格审核，存在不妥，本院在此予以指正。

综上，原告请求撤销被告作出的鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告李*要求撤销被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局于2013年12月26日作出鄞房预许字（2013）第028号《商品房预售许可证》的行政行为的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告李*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁**国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一五年三月十三日