温岭市**有限公司与台州市**管理局行政处罚一审行政判决书

审理经过

原告温岭市**有限公司为与被告台州市**管理局食品、药品行政处罚一案，于2014年6月25日向本院提起诉讼。本院同日受理后，于2014年6月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。原告温岭市**有限公司法定代表人江**，原告委托代理人陈**、蔡**，被告台州市**管理局的法定代表人戴**，被告委托代理人罗**、朱钢强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年5月26日，被告台**督管理局作出台药行罚（2013）20号行政处罚决定书，认定温岭市**有限公司自2010年6月至2012年12月间向没有药品经营资质的个人购进并销售“舒**腰丸”117盒、“桂龙药膏”192盒，违法所得与货值总计为111066元。鉴于原告能配合调查，对其作出责令立即改正违法行为，并处以没收违法所得111066元、罚款333198元（货值的3倍）的处罚决定。

被告在举证期限内向本院提交了其具体行政行为所依据的证据材料和法律依据：

一、程**的调查笔录二份，拟证明程**非法向原告销售药品舒**腰丸和桂龙药膏的事实。

二、2013年1月31日约谈会签到册一份，拟证明原告约谈涉案药店，告知涉案药店应当配合调查。

三、2013年9月5日对原告现场检查笔录一份，拟证明原告经营的桂龙药膏和舒**腰丸已全部出售的事实。

四、2013年9月5日对原告法定代表人江**的调查笔录一份，拟证明原告公司负责舒筋健腰丸、桂龙药膏的购进事项均由其公司负责人徐**负责的事实。

五、2013年9月5日、10月23日对徐**的调查笔录各一份，拟证明原告非法渠道购进涉案药品，对该违法事实从不如实陈述到基本如实陈述。

六、9月5日路桥**限公司出具的舒**腰丸发票二份，桂龙药膏的发票一份，拟证明涉案药品的开票价格，原告购进涉案药品的事实。

七、从程**经营场所查获的舒筋健腰丸售后服务卡106张，拟证明原告销售涉案药品的事实，印证了购进的事实，与徐**第二次的调查笔录相一致。

八、2012年12月16日桂龙药膏送货单一份，拟证明程**曾向原告公司销售桂龙药膏的事实。

九、路桥**限公司舒筋健腰丸、桂龙药膏销售记录打印件各一份，拟证明路桥**限公司曾经开票的事实及开票的价格、开票数量。

十、2014年3月19日对王**的调查笔录，王**系路桥**限公司业务经理，拟证明程**非法经营药品的经过、事实，佐证原告非法渠道购进药品的事实。

十一、椒**院（2014）台椒刑初字第222号刑事判决书，证明程**非法经营药品的经过、事实，拟佐证原告非法渠道购进药品的事实。

十二、听证告知书，听证申请书，听证通知书，听证笔录，台药行罚（2013）20号行政处罚决定书及送达回证，拟证明被告行政行为程序合法。

被告提供的法律依据是《中华人民共和国药品管理法》。

原告诉称

原告温岭市**有限公司诉称，原告向路桥**有限公司购进“舒**腰丸”和“桂龙药膏”，为合法购进药材销售。另外，被告在认定原告销售“舒**腰丸”和“桂龙药膏”的数量上证据不足，只有程**的供述，其他证据均不能与该证据形成证据链。在程序上，原告在听证过程中提出的陈述申辩意见被告在处罚书中只字未提，实际剥夺了原告的陈述申辩权，且被告在听证以后又启动调查程序不符合法律规定。综上，原告认为台药行罚（2013）20号行政处罚决定书事实不清，程序违法，请求法院判决撤销被告作出的台药行罚（2013）20号行政处罚决定书。

被告辩称

被告台**督管理局辩称，被告所作行政处罚决定认定原告违法事实清楚、证据确实充分，行政处罚程序合法、量罚得当。被告在药品违法广告日常监管中发现台**视台等多个频道播出的舒筋健腰丸、桂**膏药品广告存在严重违法情形。2013年1月17日，在台州市公安局治安大队的协助下，查获了程*在椒江区江滨大厦非法经营药品的窝点，现场查获舒筋健腰丸和桂**膏等货值139万元的药品，同时在现场查获了程*非法经营药品的财务凭证，如《实物出入帐》、《进销存明细帐》、《送货单》、《舒筋健腰丸售后服务卡》等一系列的书证。依据程*购销药品记录和现货药品，涉案金额达490万元，程*未取得《药品经营许可证》经营药品被台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第222号刑事判决判处刑罚。2013年2月1日，被告对原告以涉嫌非法渠道购进药品为由立案调查。经查，原告自2010年6月至2012年12月间，向程*购进舒筋健腰丸117盒，按690元每盒的销售价格计，货值87030元；购进桂**膏192盒，按158元每盒的销售价格计，货值30336元。原告非法购进两种药品总计货值111066元。行政程序中，被告严格遵守执法程序，履行告知、听证义务，在充分听取原告意见后，结合原告的违法和配合调查情节，在处罚裁量幅度内作出了行政处罚决定，原告所请无事实和法律依据，请求法院予以维持。

经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：

本院认为

原告对被告提供的证据一的真实性、合法性、关联性有异议，认为程**供述的事实大多与原告无关，且其确认的对原告的销售药品数量不真实，将其直接销售向社会个人销售的部分和赠送的部分均计算在原告购进药品数量内；对证据二的关联性有异议，认为原告有义务参加被告组织的约谈会，但不能据此证明原告有违法行为；对证据三的真实性无异议，但对被告的证明对象有异议，认为不能据此证明原告所购进药物已全部销售；对证据四、五、六无异议。本院认为，被告提供的证据一是程**供述其销售上述两种药品给包括原告在内的药店、个人等非法经营犯罪事实；证据三可以证明被告对原告的药房现场和仓库进行了检查；证据四、五是江**、徐**对其违法购进、销售该两种药品事实的陈述，与本案有关联性；证据六是路**公司开具给原告的部分发票，可以证明原告曾经购进过该二种药品的事实，上述证据真实、合法，本院予以确认。至于原告具体购进及销售的药品数量，将综合结合其他证据予以认证。被告提供的证据二证明被告曾以集体约谈的方式对各药店责任人进行调查，但未有其他的任何内容能证明与本案审查内容有关，故对该份证据本院不予认证。

原告对被告提供的证据七的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该售后服务卡中字样有添加，且非原告出具，在行政程序中未向原告提供，无其他印证证据，不能证明原告购进上述药品数量和事实；证据八送货单中的收货单位经手人“徐**”签字非本人所签，也未经徐**本人核实认可；对证据九的真实性无异议，原告购进数额与该清单一致；对证据十有异议，认为该证据系在听证后取得，且路**公司已经歇业，对被调查人王**的身份有异议，其跟程**间的不正当交易也与原告无关；对证据十一的真实性无异议，但认为该判决书不能证明原告的购进药品数量，且判决在听证之后，不是被告对原告作出处罚的依据。本院认为，被告提供的证据七售后服务卡106张，和证据八送货单复印件一张（显示的时间为2012年12月16日，数量为160盒，单人、价为143元），均既无注明出处，也未经出具单位核对后签章确认，不符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（二）项的要求，本院不予采信；证据九可以证明原告自2010年6月17日至2012年5月31日间共九次通过路**公司开具涉案两种药品的购进发票，其中2010年6月17日至2011年12月29日期间7次，数量为17盒，单价为470元；2012年间2次，数量为4盒，单价470元，对该证据本院予以采信；证据十、十一均系被告在举行听证后取得的证据，未经告知并听取原告的陈述申辩，被告在行政程序中也未引用该两份证据为具体行政行为的证据使用，依法不能作为认定具体行政行为合法的依据。

原告对证据十二本身的真实性无异议，但认为被告应提供立案审批表、执法人员证件而未提供，应视为无相关证据。本院认为，被告提供的证据十二可以证明其依法组织了听证，可以作为本案证据采信。

被告提供的《中华人民共和国药品管理法》系现行有效的法律，本院无需确认。

根据以上采信的证据，本院确认如下事实：程**未取得《药品经营许可证》，于2010年4、5月至2013年1月期间，通过在台州电视台上广告宣传、路**公司少量开票等方式，直接向社会公众、或通过包括原告在内的药店在台州市范围内销售“舒**腰丸”和“桂龙药膏”等药品。2014年3月12日，本院以非法经营罪判处程**有期徒刑二年。2014年5月26日，被告以原告在2010年6月至2012年12月间向无药品经营资格的个人分别购进“桂龙药膏”192盒和“舒**腰丸”117盒，涉案货值111066元，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条之规定为由，依照该法第八十条规定，对原告作出没收违法所得111066元、罚款333198元的行政处罚决定。此前，经原告申请，被告于2014年3月6日组织了听证。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告是否存在向不具有药品经营资格的程**购进药品的违法事实；二是违法购进药品的数量和金额是多少。对于第一个焦点，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十四条的规定，药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。原告作为一家药品经营企业，向自然人程**购进药品，显属违法。其辩称通过路**公司供货，路**公司也确实开具了9次发票，但药品、款项都由自然人程**或程**派人送货、收取，原告既无审查程**资格，也未实际从路**公司提货、付款，其辩称从路**公司购进药物不符事实，本院不予采信，故被告认定原告从不具有药品经营资格的企业购进药品违法事实清楚，证据充分。关于第二个争议焦点，被告据以认定原告违法购进药品的数量和金额的证据，仅有程**的供述，没有其他证据相印证。且程**供述中虽然列有其销售至各药店的清单，但该清单系被告通过整理汇总，其据以整理汇总的原始《进销存明细帐》作为关键性证据却未被列为被诉具体行政行为的证据使用。被告仅凭程**的供述认定原告2010年6月至2012年12月间购进涉案药品的数量和金额，证据明显不足。此外，被告未在举证期限内提供立案、决定前集体讨论等相关证据材料，视为无立案、集体讨论等程序性证据，程序违法。综上所述，被告作出行政处罚决定所认定的原告涉案数量和金额事实不清，主要证据不足，程序不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告台州市**管理局作出的台药行罚（2013）20号行政处罚决定。

二、被告台**监督局应当重新作出行政处罚决定。

案件受理费50元，由被告台**督管理局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，上诉于浙江省台州**民法院。同时向台州**民法院预交上诉案件受理费50元。在上诉期限满7日内未交纳的，按自动撤回上诉处理（款汇浙江省台州市财政局，帐号：19900001040000225089001，开户银行：台**业银行）。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日