陈**与福建省通信管理局不履行信息电讯行政管理法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**因诉福建省通信管理局不履行信息电讯行政管理法定职责一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓行初字第153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月18日对本案进行书面调查。上诉人陈**及其委托代理人林**、被上诉**管理局的委托代理人侯**及刘*、一审第三人中国**限公司福州分公司（以下简称福**公司）的委托代理人陈立到庭参加调查。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审判决查明：陈**为福**公司的用户，拥有号码为8890×××6的无线市话或本地网无线接入电话（俗称小**，以下简称小**）。2009年1月9日，工业和信息化部发布了工信部无（2009）11号《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》，对小**清频转网工作做出了部署。自2012年起，陈**因该号码的通信服务质量问题与福**公司产生纠纷，曾向福州市**政管理局12315消费者申诉举报服务台、福州**管理局、福建省长信箱等部门申诉、举报，并于2013年7月26日向福建**理局递交内容为“请求在小**退市过程中，暂停全省、全市小**用户月租费、来显费收取，若发生通信的按实收取”的信访件，福建**理局针对该信访件分别以闽通信信访函（2013）15号《信访事项受理情况告知单》、闽通信信访函（2013）16号《关于陈**信访事项答复的函》作出答复，内容为“目前，固定电话月租费实行上限管理，来显费实行市场调节价，企业可以依据实际情况自主定价。你的建议我局将转电信公司研复”。陈**不服，认为福建**理局对福**公司侵害其权利未作处理，属不履行法定职责，向法院提起诉讼。

一审法院认为

一审法院认为：陈**与福**公司之间系电信服务合同关系，电信服务合同是由电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同，案件中陈**向福建**理局申请作为的事项属于电信服务合同履行过程中产生的民事纠纷，应由合同双方当事人遵循民事法律和市场交易规则通过自行协商、仲裁或民事诉讼等途径解决。因此，陈**的申请事项不属于福建**理局的职权范围。关于陈**向福建**理局提出的“请求在小**退市过程中，暂停全省、全市小**用户月租费、来显费收取，若发生通信的按实收取”的信访诉求，福建**理局也已在职责范围内作出“目前，固定电话月租费实行上限管理，来显费实行市场调节价，企业可以依据实际情况自主定价。你的建议我局将转电信公司研复”的答复。综上，陈**起诉福建**理局不作为的理由不能成立，其诉请应予以驳回。

本院认为

一审法院依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告陈**的诉讼请求；案件受理费50元由原告负担。

二审裁判结果

上诉人陈**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院偷换诉请。本案是针对行政机关不作为的行政诉讼，即起诉被上诉人未履行监管职责的不作为行为，而不是合同纠纷，法院将诉请扯到合同纠纷，显然错误；对于上诉人在一审中的第三项诉讼请求即“判令被告责令中国**限公司福州分公司退赔原告未提供基本服务仍收取的2013年7月至10月小灵通月租费、来电显示费计52元”，被上诉人也有调查处理的义务；诉请中关于福建**理局对电信违法进行调查、监管和督促整改的部分，在一审判决中未予体现；被上诉人对举报没有了解、调查，亦未提供任何作为的证据，一审判决对此亦未涉及；上诉人并未起诉被上诉人是否违反《信访条例》，仅是把被上诉人的答复作为其不履行监管职责的证据之一，一审法院对此未予理会。2、一审判决认定事实不清。上诉人提供了福**公司的违法事实和被上诉人不作为的事实，一审判决未予认定；一审法院用福建**理局与案件无关的作为替代其应当履行的作为；关系到福建**理局是否履行监管职责的重要证据即小灵通信号及基站情况，一审法院亦未予调取和认定。3、上诉人对一审法院未调取证据提请了复议申请之后，一审法院在判决前未告知，亦未给予书面复议结果，在程序上违法。4、由于一审法院对诉请的替换导致对案件的定性错误，被上诉人未履行监管职责，致使违法收费的行为仍然存在。

上诉人陈**请求：1、撤销一审判决；2、确认被上诉人福建省通信管理局对上诉人陈**反映举报福**公司违法侵害上诉人权利未作处理的不作为行为违法；3、判令被上诉人福建省通信管理局履行法定职责，对福**公司违法行为进行调查，责令福**公司改正未提供基本服务仍收取小灵通月租费、来电显示费的违法行为，保护上诉人陈**及广大用户的合法权益不受其非法侵害；4、判令被上诉人福建省通信管理局责令福**公司退赔上诉人未提供基本服务仍收取的2013年7月至10月小灵通月租费、来电显示费计52元，每月使用替代小灵通的移动电话多产生的3元来电显示费；5、判令被上诉人福建省通信管理局承担本案一审、二审的诉讼费。

被上诉人福建省通信管理局辩称：1、上诉人陈**申请事项本质上属于民事诉讼，不属于行政诉讼，答辩人作为行政机关没有民事管辖权。上诉人诉请答辩人未对争议进行处理，但答辩人作为行政机关只能进行优先调解，不予受理上诉人申诉，是因为不符合法定受理条件。2、答辩人不存在行政不作为且已经积极答复了上诉人的争议。小**清频退网是国家政策，对用户反映涉及小**的问题进行了通报，要求制定方案，并依法保障用户的合法权益，故答辩人在职权范围内已经积极地做了工作。3、月租费和来电显示费是国家规定收费项目，来电显示是否使用由用户自主选择，用户可以选择使用或者不使用，故答辩人不能违规处罚，无法按照上诉人提出的法律条款对第三人福**公司进行处罚，答辩人作为行政机关不能干涉市场行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈**的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求，维持一审判决。

一审第三人福**公司述称：1、答辩人妥善处理被上诉人对上诉人陈**投诉事宜的来函，并未侵害上诉人合法权利，上诉人要求通信管理局对民事纠纷进行处罚的诉讼请求缺乏法律依据，应当予以驳回。2、作为第二代通信技术的小灵通被第三代数字蜂窝移动通信技术（3G）、第四代移动通信技术（4G）所替代是国家科技进步的大趋所势，并非电信公司不提供业务服务。3、答辩人为确保小灵通顺利平移至3G、4G更为先进的通信技术，给小灵通用户提供了多种优惠的迁转资费，并致力于妥善处理上诉人的投诉，并未侵害陈**的合法权益。综上，答辩人在上诉人投诉过程中始终积极配合相关部门认真处理，且均已向上诉人退还相关月租费、来电显示费用，并未侵害上诉人的权利。上诉人陈**要求通信管理局对双方基于民事合同发生的纠纷进行行政处罚的诉请无事实依据和法律依据，一审法院认定事实清楚，采用证据恰当，适用法律正确，审理程序合法。一审第三人福**公司请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人福建**理局向一审法院提供如下证据材料、依据：1、陈**于2013年7月26日向福建**理局反映相关情况，提交的信访件及福建**理局的书面答复函；2、工业和信息化部关于1900-1920MHZ频段无线接入系统相关事宜的通知；3、电信服务情况通报；4、关于妥善处置“小灵通”无信号等服务问题的函；5、被告审批的部分关于小灵通转网的优惠资费套餐；6、福建**理局、福建省物价局关于本地网无线接入电话业务执行新的试行资费标准的通知；7、关于转发本地网络无线接入电话资费试行标准的通知；8、工业和信息化部、国**改革委关于调整固定本地电话等业务资费管理方式的通知；9、信息产业部、国家**委员会关于部分电信业务实行市场调节价的通知；10、信息产业部关于无线市话建设与经营的通知；11、《中华人民共和国电信条例》。

上诉人陈**向一审法院提交如下证据材料：1、陈**身份证复印件；2、工信部政府信息公开告知书；3、陈**8890×××6小灵通缴费凭证及部分发票；4、鼓**商局12315消费者申诉记录单；5、陈**8890×××6账户费用查询单；6、陈**158××××7557部分发票；7、福**商局关于陈**举报的反馈；8、陈**向省长信箱投诉的反馈截屏；9、2013年7月26日陈**在福建省通信管理局向其工作人员反映福**公司违法收费问题及要求通管局作为的录音；10、福建省通信管理局对陈**相关诉请的受理回复；11、FZ131××××0512诉求；12、2010年1月1日至2013年12月16日福州12345关于小灵通投诉552件总数及2013年11月、12月用户关于电信乱收费的投诉件。

一审第三人福**公司未向一审法院提交证据材料。

以上证据材料均已随案移送至本院，二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为：陈**在一审中的诉讼请求共为3项，第1项关于“确认福建**理局对福**公司侵害陈**权利未作处理的不作为行为违法”的诉讼请求，由于陈**未举证证明其向福建**理局明确请求对福**公司侵害其权利进行处理，故该项诉讼请求应不予支持。陈**的第2项关于“判令福建**理局履行法定职责，责令福**公司改正未提供基本服务仍收取小灵通月租费、来电显示费的违法行为，保护陈**的合法权益不受其非法侵害”的诉讼请求，福建**理局于2013年8月1日作出闽通信信访函（2013）15号《信访事项受理情况告知单》，并于2013年9月24日作出闽通信信访函（2013）16号《关于陈**信访事项答复的函》，对陈**的请求事项进行了答复并送达了陈**，故福建**理局已履行了相应职责，陈**请求福建**理局履行法定职责，应不予支持。陈**的第3项关于“判令福建**理局责令福**公司退赔陈**未提供基本服务仍收取的2013年7月至10月小灵通月租费、来电显示费计52元。以及每月使用替代小灵通的移动电话多产生的3元来电显示费”，该请求事项不属于福建**理局的职责范围，亦不应予以支持。综上，一审法院驳回陈**的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十六日