大连龙**有限公司、东营龙**责任公司与滨州市**汛指挥部二审行政判决书

审理经过

大连龙**限公司（以下简称大**公司）、东营龙**责任公司（以下简称东**公司）诉滨州市**汛指挥部（以下简称沾化县指挥部）水利行政通知一案，莱芜**民法院于2014年12月31日作出（2014）莱中行初字第5号行政判决书，原审被告沾化县指挥部不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了此案。上诉人沾化县指挥部的委托代理人盖振国、刘**，被上诉人大**公司以及东**公司的共同委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年11月17日，大**公司与东营市河**村民委员会签订土地承包合同，该土地位于东营市河口区大北防潮坝以北，西至半截河东岸，东至潮河西岸，南至杨法养殖场，北至防潮坝向北延伸1500米处，面积约5000多亩，用于海产养殖及项目开发使用，承包期为30年。2012年9月9日，沾**挥部认定大**公司修建的构筑物构成河道阻水障碍，依法对原告大**公司的部分构筑物进行了强制清除。2013年7月25日，被告沾**挥部进行执法巡查时发现被强拆的违章建筑已被修复。为确保度汛安全，2013年8月7日，被告沾**挥部向原告大**公司作出了沾汛旱执字（2013）第3号限期清除障碍通知书（以下简称《3号限期清障通知》）。2013年8月8日，沾**挥部向大**公司邮寄送达了《3号限期清障通知》，原告大**公司、东**公司不服，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……”。第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。据此，本案被告沾化县指挥部作为由沾化县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案中，两原告共称涉案构筑物是由东营龙**司修复建设的，被告沾化县指挥部向原告大连龙**司作出《3号限期清障通知》没有任何事实依据，其对原告大连龙**司作出《3号限期清障通知》证据不足，原告大连龙**司、东营龙**司诉请撤销被告沾化县指挥部《3号限期清障通知》的请求，应予支持。综上，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，判决撤销被告沾化县指挥部作出的《3号限期清障通知》；案件受理费50元，由被告沾化县指挥部负担。

原审被告沾化县指挥部不服原审法院判决，上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判驳回大**公司诉求，驳回东**公司起诉；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院确认事实错误，两被上诉人起诉状中并没有主张是东**公司所建，只是主张“涉案的看护房、构筑物等不是注册在大**公司名下，而是注册在东**公司名下”，“注册”和“建设”是不同的，涉案区域属沾化管辖，只有沾化相关部门才有确权注册权力，沾化从未给东**公司注册过构筑物，原审法院认定事实错误。2、两被上诉人起诉时只是声称涉案构筑物“注册”在东**公司名下，没有说是东**公司修复，因此上诉人无义务无必要在收到起诉状10日内提交该部分构筑物不属东**公司所建证据（已提交属大**公司证据）。3、原审法院认为原部分被拆除的管理房是由东**公司修复，“修复”是指以原建筑物为主，原拆除范围仅为整个涉案建筑物之小部分，大部分建筑物未经拆除且为大**公司所建，则我方对大**公司的执法就无主体错误，原审法院应予维持。4、东**公司应就自己符合原告主体资格，符合法定起诉条件提供基本证据，但其在原审庭审时未提交证据证明涉案建筑物是其建设。

被上诉人辩称

被上诉人庭前未提交书面答辩意见。

本院查明

二审庭审中，合议庭组织各方当事人围绕“沾化县指挥部作出《3号限期清障通知》是否合法正确；原审判决撤销被诉的清障通知行为认定事实是否清楚、适用法律是否正确”这两个审理重点进行了查证辩论。

针对上述审理重点，上诉人坚持上诉状中的意见，认为：1、涉案区域属沾化县管辖，我方在此区域内有执法权，对此山东省高级人民法院（2013）鲁行终字第105号判决已经确认。2、两被上诉人在行政起诉状中没有主张涉案违章建筑物是东**公司建设或者修复，只是用了一个模糊的词语“注册”表达，因此我方就没有必要对涉案构筑物不是东**公司所建进行举证。被上诉人也未能提供证据证明涉案构筑物是东**公司修建。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》和最**院的司法解释规定了行政机关需要举证，但同时也规定了行政行为相对人有义务提证据证明自己符合行政行为相对人的资格，东**公司应提出证明自己符合原告主体资格的证据。3、我方下达被诉行政文书是在2013年8月份，而被上**环公司在2013年4月10日（2013）滨中行初字第2号案开庭时还举证证明了涉案构筑物的实施和维修都是由大**公司实施的，其在本案中主张由东**公司实施是错误的。4、我方调取的东**公司的注册资料显示，东**公司的发起人和法定代表人乔**是大**公司在滨**院（2013）滨中行初字第2号案中的委托代理人，也就是说这两个公司都是在乔**的控制下。我方《3号限期清障通知》是邮寄给大**公司，没有向东**公司送达过。5、本次执法是2012年执法的继续，我方的行政执法符合《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国防洪法》规定，也履行了必要的程序，有巡查笔录、行政立案审批、通知书，所作出的决定已经邮寄送达。原审判决认定事实和适用法律存在错误，应予撤销，二审应当依法改判驳回大**公司诉求，驳回东**公司起诉。

两被上诉人认为：1、涉案区域沾化县指挥部没有执法权。涉案区域属于东营市河口区新户镇刘**村所有，不属沾化县管辖，被上诉人系根据与刘**村委会签订的土地承包合同承包涉案土地，沾化县指挥部并无执法权。山东**民法院（2013）鲁行终字第105号判决并未认定沾化县指挥部执法的正确，只是没有支持大**公司要求赔偿损失的诉讼请求。2、根据《中华人民共和国行政诉讼法》及《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，上诉人具有举证责任，应该提供被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，如果不提供或者逾期提供视为没有相应证据。本案上诉人在作出《3号限期清障通知》的时候根本没有进行调查取证，在我方进行诉讼的时候也没有提出任何大**公司违法的事实证据材料，根据行政诉讼的举证规则规定，上诉人没有证据证明被上诉人实施了行政违法事实。3、东**公司是大**公司的股东投资设立，大**公司承包滩涂之后对原来的养殖圈池进行了维修并建设了看护房，但根据法律规定大**公司没有权利在河口区进行经营，必须在河口区注册公司进行养殖，所以构筑物由东**公司经营管理使用，涉案构筑物虽然原来是大**公司修建的，但是在构筑物被上诉人破坏后，大**公司并没有在此经营管理，是东**公司进行了及时的修复，上诉人仅凭推理认为原来的构筑物是大**公司建设的，就必然是其修复的，在法律上没有任何依据。4、行政程序违法。上诉人两次执法是针对同一事实，进行两次行政行为，属于重复执法，违反《中华人民共和国行政处罚法》。上诉人作出行政行为的时候没有通知两被上诉人到现场，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，没有听取当事人的陈述和申辩，没有制作现场笔录。上诉人在作出行政强制执行决定前，没有依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定催告当事人履行义务，剥夺了当事人的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉、维持原判。

二审庭审中，上诉人沾化县指挥部新提交了四份证据，分别是：证据1、东**公司企业注册情况，用以证明其发起人股东与大**公司股东及代理人的关系以及该公司资产的情况；证据2、（2013）滨中行初字第2号案庭审笔录29张，证明涉案构筑物是大**公司所有，在笔录第52、53、54页，被上诉人大**公司代理人乔**举证证明对我方依法清理的违章建筑物，大**司主张修复费用等证据，虽然我方对其主张的损失和修复费用不予认可，但能证实涉案构筑物的所有权人是大**公司；证据3、照片共10张，第一张绿色被红线圈围部分是涉案违章构筑物的区域，我方在一号通知中所清理的违章建筑物是自31号看护房向北到蓝桥闸处，在我方已经被确定的海域截点以北及原沾化县今滨州市沾化区行政范围内。我方在2015年7月31日又对涉案违章构筑物进行了现场勘查，发现违章建筑物仍然存在，严重影响行洪，制作照片十张。同时该组照片也能反映出违章建筑物是从南向北依此按照序号编写，所以是同属于一个管理人管理；证据4、照片14张，拍摄于2015年8月5日，是辖区内潮河流域洪水泛滥的照片、向上级报告洪水情况的照片，证明大**公司的建筑物没有拆除，造成河流上游的河水受阻，造成农田大面积内涝，损失严重。被上诉人认为上诉人提供的上述证据都是在二审中自行收集的，该证据都不能认定为被诉具体行政行为的合法依据，不予质证。

本院认为

经审查，本院认为，由于该四份证据均是在被诉行政行为作出之后形成的，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款之规定，不能用于证明被诉行为的合法性，所以，对上述证据本院不予采信。

双方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

另查明，关于本案所涉区域的行政管辖权问题，本院于2013年12月19日作出（2013）鲁行终字第105号行政判决，确认本案涉案区域未进行勘界且行政管辖权属存在争议。

本院认为：

根据《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第一款第（一）项以及《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，原告应当对其符合起诉条件负举证责任。根据本案中双方提交的证据以及本院（2013）鲁行终字第105号行政判决所认定的事实，原审原告大**公司在案涉区域内建造修筑了养殖池、闸门、房屋、堤坝等涉案构筑物。2012年9月9日，被上**指挥部对大**公司建造的部分构筑物进行了强制清除，2013年7月25日，沾化县指挥部进行执法巡查时发现被强拆的违章建筑又被部分修复，遂向大**公司发出了《3号限期清障通知》。大**公司、东**公司在本案诉讼过程中均主张上述构筑物为东**公司所修复和经营、管理，但原审原告东**公司在起诉时和案件审理中都未能提供任何证据予以证明，大**公司也没有提交其他证据予以支持。案涉构筑物的所有权人为大**公司，东**公司未能证明其对该构筑物修复和管理使用的事实，不能证明其符合法律规定的起诉条件，因此东**公司不具备本案原告主体资格。上诉人要求驳回东**公司起诉的上诉请求成立，本院予以支持。

《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……”。第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设碍，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。本案上诉人沾化县指挥部作为由沾化县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。

根据上诉人沾化县指挥部提交的照片、巡查记录等证据，结合被上诉人提交的承包合同以及双方在庭审中的相关陈述可以认定：被上诉人大**公司修建的养殖池、闸门、房屋、堤坝等涉案构筑物位于潮河下游左岸的滩涂上，属于潮河河道管理范围内。被上诉人大**公司未经有权机关批准，亦未办理有关规划许可、用地许可等手续，即擅自在潮河下游河道管理范围内修筑养殖池、闸门、房屋、堤坝等涉案构筑物，影响了潮河下游的行洪泄水，客观上造成潮河河道行洪不畅，给潮河沿岸人民生命和财产安全造成重大威胁，依法应当属于阻碍行洪的违法障碍物。

本院（2013）鲁行终字第105号行政判决已查明涉案区域未进行勘界且权属存在争议。鉴于本案中被上诉**环公司在潮河河道管理范围内擅自修建构筑物，造成潮河河道行洪不畅，严重危及到潮河沿岸人民群众生命财产安全，上诉人沾**挥部作为对涉案区域有争议的双方（沾化县和东营市河口区）之一沾化县人民政府依法设立的防汛指挥机构，针对被上诉人的违法事实，从保护潮河沿岸人民群众生命财产安全的角度出发，作出《3号限期清障通知》），责令其限期拆除违法构筑物，并无不当。对被上诉**环公司要求撤销沾**挥部《3号限期清障通知》的诉讼请求，本院不予支持。另外，从沾**挥部作出的《3号限期清障通知》这一行政行为的种类和特征来看，其并非是《中华人民共和国行政强制法》所称的行政强制，也不属于《中华人民共和国行政处罚法》所规定的行政处罚，被上诉人认为上诉人违反《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。

综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第七十九条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销莱芜**民法院（2014）莱中行初字第5号行政判决；

二、驳回被上诉人东营龙**责任公司的起诉；

三、驳回被上诉人大连龙**有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人**限责任公司、大连龙**有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日