沈阳**有限公司与山东省财政厅诉财政部门不履行法定职责一审行政判决书

审理经过

原告沈阳**有限公司要求被告山**政厅履行政府采购投诉处理职责，于2014年4月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告山**政厅送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。原告沈阳**有限公司的委托代理人石冲、赵*，被告山**政厅的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本院于2014年6月23日中止审理，现已恢复诉讼。本案现已审理终结。

被告山**政厅于2014年3月24日针对原告2014年1月22日的投诉书，作出《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》，内容如下：被告认为原告的投诉不属于被告政府采购监督管理范围，建议向有管辖权的部门进行投诉，理由为：**生部、国**风办、国**改委、国**总局、国家**监督局和国家中医药局《关于印发的通知》（卫规财发（2009）7号）第七部分“落实部门责任，严格监督管理”中规定“卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作……纠风部门负责对药品集中采购的全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉”。另山东省**服务中心组织的2013年山东省基本药物集中采购全过程，被告自始至终都未参与，无法对该采购活动进行监督管理。

原告诉称

原告沈阳**有限公司诉称：2013年10月，原告作为供应商，参加了山东省**服务中心组织的山东省2013年国家基本药物集中采购投标，标的为100mg阿司匹林肠溶片。最终，山**药业以12.36元／盒（30片）、德国拜耳以12.83元／盒（30片）中标，而原告投标价格为7.90元／盒（24片），按发改委差比规则计算折合9.71元／盒（30片），中标价比原告分别高出27.3％和32.1％，但原告却未能中标。

原告作为2011年山东省首届国家基本药物集中采购100mg阿司匹林肠溶片的唯一中标者和供应商（另一竞标者是德国拜*），在两年半时间里，已向山东省各基层医疗机构配送100mg阿司匹林肠溶片数千万片，无一例质量不合格记录，也无不良反应报告。特别值得强调的是，2011年原告的中标价是8.50元／盒（24片），差比计算折合10.45元／盒（30片），2013年中标价比原告现行供货价分别高出18.3％和22.8％。

原告作为优质供应商，从价格到质量均具备中标条件，却未能中标，原因在于：山东省**服务中心发布的山东省2013年国家基本药物集中采购文件存在不合理的条件，对供应商实行差别待遇的情形，明显违反了《政府采购法》、《招标投标法》、《反垄断法》及相关政策文件规定。

针对上述情况，原告自2013年10月10日起向山东省**服务中心、山东省人民政府法制办公室、山东**业局、山东省财政厅政府采购监督管理处、山**信委综合法规处、山东省卫生厅政法处等多家单位提出书面质疑。2014年1月9日，原告收到山东省人民政府法制办书面答复，以及山东省卫生厅对法制办的回复。答复称，卫生厅认为山东省2013年国家基本药物集中采购文件的相关规定是合法的。

因对答复极为不满，而且2014年1月21日山东省药品集中采购服务中心正式公告中标结果，得知中标价格远高于原告现行供货价和2013年投标价后，遂于2014年1月22日向被告书面投诉。截至起诉之日，被告自收到投诉书之日起三十个工作日内对投诉事项未作处理。

由于被告未依法履行行政监督检查管理职责，为保护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令被告依法履行对山东省2013年国家基本药物集中采购监督管理的职责，对原告2014年1月22日投诉书所列三条事项作出处理。

原告沈阳**有限公司向本院提供如下证据：

1、原告参与山东省2013年国家基本药物集中采购投标（阿司匹林肠溶片）资格审核通过的网站截图；

2、山东省2013年国家基本药物集中采购中标企业及产品（第一批），证实拜耳医药保健公司、辰欣**限公司参与2013年山东省国家基本药物集中采购且中标；

3、2011年6月8日山东省药品集中采购服务中心《关于公布我省基层医疗卫生机构国家基本药物集中采购阿司匹林肠溶片等四个品规中标结果的通知》，证实原告生产的阿司匹林肠溶片为当时的中标产品；

4、辽宁省**管理局证明，主要内容为原告2011年4月至2013年5月无生产假药行为并已加入中国**监管网，其中某规格的阿司匹林肠溶片具备赋码能力；

5、原告参与2013年山东省国家基本药物集中采购投标价格网站截图；

6、山东省2013年国家基本药物集中采购文件，其中第八部分“部门职责和监督管理”规定：省卫生行政部门是基本药物集中采购的主管部门，负责搭建省级集中采购平台，对采购机构和医疗卫生机构进行管理和监督，指导采购机构根据供货主体和实际情况，合理设定具体招标办法，协调解决采购中出现的问题，加强对合理编制基本药物采购计划的指导和协调。省监察、纠风部门负责对基本药物集中采购工作进行监督，受理集中采购检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理；

7、原告向山东省**服务中心关于山东省2013年国家基本药物集中采购文件个别条款与国家法律法规相冲突的书面情况反映；

8、原告向山东省人民政府法制办公室等部门关于山东省2013年国家基本药物集中采购文件个别条款与国家法律法规相冲突的书面情况反映；

9、山东省卫生厅《关于对鲁府法备审字（2013）9号文件处理情况的函》（鲁*政法字（2013）20号），该文件主要答复省政府法制办有关山东省2013年国家基本药物集中采购文件相关条款的合法性、合理性问题；

10、山东省人民政府法制办公室对原告的规范性文件审查告知书，主要答复原告对于其申请对山东省2013年国家基本药物集中采购文件进行法规审查的有关结论即该采购文件合法；

11、原告向被告的投诉书，投诉事项及请求包括1、山东省**服务中心2013年9月22日发布的山东省2013年国家基本药物集中采购文件违背《政府采购法》及其他政策；2、2013年10月集中采购招标启动后，原告曾向山东省**服务中心、山**生厅、山东省人民政府法制办公室书面质疑和投诉，未得到答复或满意的答复。期间发布中标结果，原告对中标结果不服；3、请求被告暂停2013年山东省国家基本药物集中采购工作。依法废除山东辰欣和德国拜耳的中标结果，重新组织招标；

12、关于原告投诉书的邮递情况，证实其向被告的投诉书被告于2014年1月24日收到；

13、被告2014年3月24日的《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；

14、邮件投递情况查询，证实原告于2014年3月28日收到《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；

15、原告起诉山**计委有关情况的报道材料。

以上证据，原告用以证明其起诉符合法定条件，被告应当履行法定职责。

被告辩称

被告山东省财政厅辩称：原告的投诉事项不属于被告的受理范围和政府采购监督管理的范围。2009年**生部、国**风办、国**改委、国家工商行政管理总局、国家**督管理局、国家**理局联合印发的《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号），该意见第七部分规定“纠风部门负责对药品集中采购的全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理”。为贯彻落实上述《意见》，山东省人民政府成立了山东省药品集中采购工作领导小组，领导小组以会议纪要的形式规定：“纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理”，进一步明确了对于我省药品集中采购的投诉由纠风部门进行受理，并对采购全过程进行监督和调查处理。因此，原告对山东省**服务中心组织的山东省2013年国家基本药物集中采购的中标结果不服，应当向有管辖权的部门提起投诉并要求其履行监督管理的职责。

另外，对山东省**服务中心组织的山东省2013年国家基本药物集中采购全过程，被告自始至终都未参与，无法对该采购活动进行监督管理。

被告于2014年1月26日电话向原告告知应当向有管辖权的部门进行投诉。原告于1月27日向被告提出的《关于国家基本药物集中采购当属政府采购行为财政厅理应依法承担监督管理责任的陈述函》中对山东省基本药物集中采购是否属于政府采购范畴的问题提出了自己的意见。其后在3月25日，被告再次以书面形式向原告进行了答复。

原告称被告自收到投诉之日起三十个工作日内对投诉事项未作处理，与事实不符。同时原告要求被告按照三十个工作日的时限进行投诉答复属于适用法律规定错误。原告所提投诉事项并不是被告受理投诉的范围，因此原告要求按照《政府采购法》关于投诉处理的期限作出答复，属于适用法律不当。按照最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十九条的规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”按照该条规定被告已经于2014年1月26日、3月25日以电话和书面的形式向原告进行了答复。

综上所述，原告的投诉事项不属于被告的职责范围，并且被告按照法定期限将处理结果向原告进行了答复。基于上述事实及理由，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

被告向本院提供如下证据及依据：

1、**生部、国务院**风办公室、国家**委员会、国家工商行政管理总局、国家**督管理局、国家**理局2009年1月17日《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号），其中第七项“落实部门职责，严格监督管理”规定：卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作，并负责对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进行监督检查……纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……；

2、山东省卫生厅、山东省政府纠风办、山**价局、山东**管理局、山东省**管理局2009年3月6日转发**生部等六部门《关于印发的通知》，确定：为加强全省药品集中采购工作的组织领导，省里将成立全省药品集中采购领导小组，并设立专门的工作机构负责日常管理工作；

3、山东省人民政府办公厅2009年6月5日《关于成立山东省药品集中采购工作领导小组的通知》（鲁政办字（2009）87号），其中第二部分“明确工作职责”中要求：卫生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……；

4、山东省人民政府2009年10月23日会议纪要（（2009）第50号），涉及内容：省药品集中采购工作领导小组第一次会议确定：“二、明确工作职责：卫生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……”；

5、落款时间为2014年1月27日原告向被告的《关于国家基本药物集中采购当属政府采购行为财政厅理应依法承担监督管理职责的陈**》，主要意见为：集中采购目的是为政府办的基层医疗机构采购基本药物；卫生厅是基本药物的采购人，采购中心是采购人委托的采购代理机构，是非营利事业法人；基本药物采购政府财政支付占主导地位，社会和个人为辅助；财政支出在基本药物采购中占大头；基本药物采购由国家和地方政府财政支持为核心；本案涉及的山东省基本药物集中采购系政府采购；

6、山东省财政厅2014年3月24日《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》；

7、国内邮政快递复印件，证实2014年3月25日被告向原告邮寄《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》。

以上证据、依据，被告用以证明其对原告的投诉所作的相关书面答复认定事实清楚，适用法律正确。

本院查明

经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据，被告对其真实性无异议，本院予以确认。原告证据可以证实其参与了2013年山东省国家基本药物集中采购以及向被告提出投诉的事实。被告提供的证据，原告对其真实性无异议，本院予以确认。被告证据可以证实2013山东省国家基本药物集中采购过程中，被告未参与具体的采购监管工作。关于各方证据与原告诉讼请求及被告具体职责的关系，本院综合予以评价。

经审理查明：原告沈阳**有限公司参加了2013年山东省国家基本药物集中采购，本次基本药物集中采购公布的采购文件第八部分“部门职责和监督管理”规定：省卫生行政部门是基本药物集中采购的主管部门，负责搭建省级集中采购平台，对采购机构和医疗卫生机构进行管理和监督，指导采购机构根据供货主体和实际情况，合理设定具体招标办法，协调解决采购中出现的问题，加强对合理编制基本药物采购计划的指导和协调。省监察、纠风部门负责对基本药物集中采购工作进行监督，受理集中采购检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理。中标结果公布后，原告对山东省2013年国家基本药物集中采购文件的个别条款及中标结果不服向山东省**服务中心、山东省人民政府、山**生厅等部门质疑和反映。其中山东省人民政府法制办公室向原告作出书面告知，认定山东省2013年国家基本药物集中采购文件合法。后原告向被告邮寄落款时间为2014年1月22日的投诉书，提出山东省**服务中心发布的山东省2013年国家基本药物集中采购文件违背《政府采购法》及其他政策；2013年10月集中采购招标启动后，原告曾向山东省**服务中心、山**生厅、山东省人民政府法制办公室书面质疑和投诉，未得到答复或满意的答复。期间发布中标结果，原告对中标结果不服；请求被告暂停2013年山东省国家基本药物集中采购工作，依法废除山东辰欣和德国拜耳的中标结果，重新组织招标。被告于2014年1月24日收到原告的投诉书，于同年3月24日作出《关于对沈阳**有限公司投诉事项的处理意见》，认定原告的投诉不属于被告政府采购监督管理范围，建议向有管辖权的部门进行投诉，理由为：《关于印发的通知》（卫规财发（2009）7号）中规定“卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作……纠风部门负责对药品集中采购的全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉”。山东省**服务中心组织的2013年山东省国家基本药物集中采购全过程，被告自始至终都未参与。

原告不服上述书面答复，在法定期限内向本院提起行政诉讼。

本院认为：一、被告作为政府采购的监管部门在收到原告提出的投诉书后向其作出书面答复，原告不服答复提起行政诉讼，符合法律规定，对原、被告各自的主体地位，本院予以确认。

二、关于被告是否对本案涉及的2013年山东省国家基本药物集中采购具有或行使政府采购监管职责的问题。

1、六部门《进一步规范医疗机构药品集中采购工作的意见》（卫规财发（2009）7号）第七项“落实部门职责，严格监督管理”规定：卫生行政部门牵头组织药品集中采购工作，并负责对医疗机构执行中标（入围）结果和履行合同情况进行监督检查……纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关药品集中采购的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……。山东省人民政府《关于成立山东省药品集中采购工作领导小组的通知》（鲁政办字（2009）87号）第二部分“明确工作职责”中要求：卫生部门负责做好牵头组织工作，对医疗机构执行入围结果和履行合同情况进行监督检查。纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉，并对违纪违法行为进行调查处理……。上述具体指导文件均指明纠风部门负责对药品集中采购全过程进行监督，受理有关的检举和投诉。原告强调基本药物采购与其他药物集中采购不同，系惠及民生的，系政府主导下大多使用政府资金实施的政府采购，被告应当履行监管职责。本院认为，药物集中采购包括基本药物的采购必须依照现行有效的法规、规范实施，使用政府资金的比例不是具体确定监管单位的主要因素。《建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制的指导意见》（国办发（2010）56号）在对前期国家基本药物采购进行总结后对今后相关活动作出了规定，该《意见》强调基本药物采购机制坚持政府主导和市场机制相结合，并明确了采购的责任主体。故，从药物集中采购、基本药物集中采购的规范层面考量，被告并非2013年山东省国家基本药物集中采购具体实施的监管单位。

2、药物集中采购规范层面已经规定了相应的监管机构，且2013年山东省国家基本药物集中采购未列入被告集中采购目录，现有证据亦不能证实被告确实参与了上述采购项目具体的监管活动，现原告要求其履行监管职责且向其投诉要求处理与中标结果相关的事项，在现实情况下亦不具备条件。

因被告非本案涉案的2013年山东省国家基本药物集中采购的监管单位，其按照《中华人民共和国行政诉讼法》及相关解释的规定，书面答复原告在程序上并无不当。

本院认为

综上，原告要求被告履行政府采购监管行政职责及处理投诉事项的职责缺乏法律和事实依据，依照最**法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告沈阳**有限公司诉讼请求。

案件受理费50元，由原告沈阳**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十日