张**与曹县**管理局二审行政判决书

审理经过

上诉人张**因诉被上诉**政管理局不履行查处销售假冒伪劣产品法定职权一案，不服曹县人民法院于2014年12月25日作出的（2014）曹*初字第28号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月16日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张**的委托代理人张*、董**，被上诉**政管理局的委托代理人李**、魏**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2014年2月19日，被告**政管理局工作人员在巡查时，发现曹县王集镇双铺村小邵庄村民邵某某无证经营饲料，遂立案调查，并于2014年2月28日作出处罚决定。2014年2月25日，原告张**向被告投诉邵某某销售假冒伪劣产品，被告于2014年2月26日、3月11日两次询问张**，于2014年2月26日询问邵某某。2014年3月13日，被告又委托山东嘉**有限公司对原告所提供的样品“嘉冠膨化豆粕”外包装袋及合格证进行鉴定，2014年3月15日，该公司对邮寄的物品认定为假冒。2014年3月24日，被告又询问邵某某，邵某某否认销售过此包装的饲料，并提供有张**签字的销售记录，证明没有销售给张**“嘉冠膨化豆粕”。2014年3月4日，邵某某向曹县人民法院提起与张**买卖合同纠纷之诉，该案正在审理中。2014年9月29日，原告张**提起行政诉讼。本案在审理期间，被告于2014年12月10日对邵某某的投诉回复，以无法证实由张**提供的饲料外包装袋与邵某某曾经销售的豆粕外包装袋相同，不予立案，原告对此提出异议。

一审法院认为

一审法院认为：被告曹县**管理局接到原告投诉邵某某销售假冒饲料，履行了调查询问、委托鉴定职责，并认定没有证据证明邵某某销售假冒产品。按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十九条规定，被告应当在七个工作日内，最长不超过十五个工作日将核查结果告知原告，而被告在本案审理期间，才书面告知不当，但原告起诉被告不作为与客观事实不符，其理由不能成立。被告认为原告应依照《饲料和饲料添加剂管理条例》规定向饲料主管部门投诉的理由，不予支持，因为被告的理由不符合《工商行政管理机关行政处罚程序》第十五条的规定。依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告张**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张**上诉称：一、一审法院未依法追加第三人，程序违法。上诉人起诉被上诉人不作为的原因是其未依法查处邵某某销售假冒伪劣产品，故*某某是本案的直接利害关系人，人民法院应当依职权追加邵某某作为本案第三人参与诉讼，一审法院未追加邵某某为第三人，程序违法。二、一审法院没有接受上诉人提供的证据材料违反法律规定。一审法院拒绝接受上诉人提供的视频资料，该视频资料来源自（2014）曹*初字第313号案件卷宗。被上诉人在证据交换时提供了（2014）曹*初字第313号民事判决，但没有提供相应案卷材料，并不能证明民事审判的情况，所以上诉人提供该民事案件卷宗材料。人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和司法解释的规定外，可以参照民事诉讼法的有关规定，而民事诉讼法第一百三十九条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。所以，上诉人在证据交换后调取邵某某送料、取样、送检等新证据，法庭应当依法接受并组织质证。三、一审认定被上诉人履行了法定职责，没有证据证明邵某某销售假冒伪劣产品，认定事实错误。被上诉人所提交的《答复书》称上诉人举报事项“不符合立案条件，不予立案”，违反事实和法律规定。被上诉人对上诉人及邵某某等人进行调查询问以及对外委托鉴定等情况能够说明，被上诉人已经对上诉人的投诉进行立案并且展开调查，所以被上诉人的《答复书》应不予采信。四、被上诉人涉嫌渎职侵权犯罪。1、被上诉人《答复书》隐瞒收到上诉人视频录像、现场取样、调查询问、委托鉴定等立案进行调查的事实，没有调取上诉人明确指出的报警证据或者调取证据后隐藏，构成渎职侵权。2、现有证据证明邵某某涉嫌销售假冒伪劣产品犯罪、非法经营犯罪、侵犯知识产权犯罪，被上诉人应当依法移送公安机关查处。被上诉人拒不移送案件，涉嫌玩忽职守、徇私舞弊渎职侵权犯罪。一审法院应当移送检察机关查处。综上，一审法院审判程序违法，认定事实错误，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人曹县工商行政管理局辩称：一、上诉人张**的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。1、本案一审审理程序合法，是否追加邵某某为本案第三人并非必经程序。本案审查的是被上诉人是否作为，被上诉人已经将相关证据提交法庭，第三人邵某某是否参与本案诉讼并无影响法院对本案的审查，本案无需追加邵某某为本案第三人。2、曹县人民法院在通知本案双方当事人庭前证据交换时，已明确告知双方当事人逾期提交的证据不再组织质证。3、关于张**反映邵某某销售的饲料有问题一事，张**参与了调查、委托鉴定等过程。当时被上诉人工作人员已经告知张**在没有发票、购货单的情况下，单方提供的包装袋、合格证未经销售者确认或者没有其他相关证据证实的情况下，鉴定结果不能作为处理依据。后经鉴定张**单方提供的包装袋及合格证为假冒，被上诉人于2014年3月24日对邵某某的门市进行了突击检查，未发现与张**提供的外包装袋相同包装的膨化豆粕。经依法询问邵某某，与张**反映内容也不相符。被上诉人工作人员将上诉人反映的情况未查实不予立案的处理结果告知了张**，虽是口头告知，但从2014年3月底至2014年9月底半年的时间里张**未再向被上诉人反映邵某某饲料的情形，可知被上诉人履行了告知义务。4、《工商行政管理机关行政处理程序》第十九条规定的告知方式包括口头告知和书面告知，被上诉人口头告知符合规定。因上诉人在诉讼中否认被告知的事实，被上诉人才再次通过书面形式予以告知。5、《工商行政管理机关行政处罚程序》第十七条规定，在决定立案之前有一个核查程序，核查的过程包括调查、询问、现场检查、委托鉴定等措施，不能仅凭这些措施判断案件已经立案。6、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十六条规定，法院、仲裁机构或者其他行政部门已经受理或者处理的投诉，不予受理或终止受理。上诉人张**与邵某某之间已在曹县人民法院提起民事诉讼，张**也称已向公安机关报案，这也谈不上拒不移送案件之说了。综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审时，各方当事人提供的证据均经庭审质证并随卷移送本院。二审中，被上诉人未提供新的证据，上诉人新提供证据材料5份，1、（2015）曹**字第4号开庭传票，证明此5份证据属于新证据；2、曹县公安局接警反馈单，证明上诉人报警时间及公安、工商联合执法以及公安机关认定案件属于质量纠纷移送工商机关处理；3、处警登记表，证明上诉人报警时间以及联合执法情况；4、曹县工商行政管理局财物清单，证明2014年2月18日查扣邵某某销售的饲料一袋；5、曹县公安局关于张**反映假饲料处警说明，证明上诉人向公安机关报警后，公安机关联合工商机关对邵某某进行了查处，并将案件移交工商机关。被上诉人质证认为，一是5份证据形式不合法，均系复印件且未加盖核对印章，二是2、3、5号证据不能证明上诉人证明目的，仅能证明上诉人向公安机关报警，仅是公安机关处警记录，并无被上诉人的意思表示，也不能证明存在联合执法，三是4号证据时间有误，应为2014年2月19日。

本院对上诉人二审提供的证据作如下认证：上诉人二审所提供的1号证据与本案审理重点缺乏关联性，2-5号证据不符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款规定的证据形式要件，且5份证据内容上不能证明存在上诉人所称的联合执法，并未涉及上诉人所称视频资料，也无法证明公安机关将公安卷宗移交被上诉人。综上，本院对上诉人基于此5份证据提出的证明主张不予支持。

本院查明

经审理，本院基本同意一审的证据认定意见及所认定的事实。

本院认为

本院认为：一、被上诉**政管理局根据2014年2月19日调查的证据对能够认定的无证经营行为于2014年2月28日依法给予了案外人邵某某工商行政处罚。二、针对上诉人张**2014年2月25日向被上诉人所投诉的邵某某销售假冒伪劣饲料的问题，被上诉人对上诉人张**以及邵某某进行了调查询问、对张**所提交包装袋等物品进行了委托鉴定，并对上诉人张**所提交的包装袋与现场查扣饲料包装进行了比对，结论是不能确定邵某某存在销售张**投诉的假冒伪劣饲料的行为，并对上诉人张**告知了处理结果。经审查认为，被上诉**政管理局在接受上诉人张**投诉后，履行了调查取证等职责，根据本案现有证据无法确定邵某某存在销售张**投诉的假冒伪劣饲料的情形，被上诉**政管理局向张**告知处理结果并无明显不当，被上诉**政管理局行为不构成行政不作为。三、关于上诉人所主张持有提供邵某某供货视频资料的问题，上诉人在本案举证期限内并未向人民法院提交，经审查本案现有证据并结合质证情况，无法认定上诉人在工商行政执法程序中已将所持有的视频资料向被上诉人提供。根据现有证据，一审法院判决驳回上诉人张**要求判令被上诉人查处邵某某销售假冒伪劣产品行为的诉讼请求，并无不当。四、被上诉人虽然对上诉人投诉事项在调查的基础上已告知上诉人不符合受理条件不予立案，但并未限制上诉人张**将所掌握的其他证据及线索向工商机关再行提供，上诉人张**仍可提供所掌握得的证据材料，由被上诉人依法审查认定。五、经审查，邵某某并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院审判程序并不违反法律规定。六、上诉人所主张的邵某某及被上诉人可能涉嫌刑事犯罪，并非本案的审理范围，上诉人可依法另行提出。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日