兆诚（**有限公司诉新郑市人民政府一案

审理经过

上诉人新郑市人民政府因兆*（中港**有限公司诉其土地登记一案，不服河南省中牟县人民法院（2013）牟行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日对本案公开开庭进行了审理。上诉人新郑市人民政府的委托代理人赵**、李**，被上诉人兆*（中港**有限公司的委托代理人高**，原审第三人新郑**限公司破产清算组的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：1997年11月7日，原告兆*（中港**有限公司(原兆*企业有限公司)取得涉案土地国有土地使用权，面积66666.7平方米，国有土地使用证号为新土国用（1997）第138号，方式为划拨。兆*企业有限公司于2011年8月18日变更为兆*（中港**有限公司。2000年4月，被告新郑市人民政府根据新郑市热电厂申请，依据炎**司与新**电厂签订的反担保协议约定及新**市委、市政府领导指示精神，为新郑市热电厂颁发新土国用（2000）字第037号土地使用证，方式为租赁。2003年1月，被告新郑市人民政府根据河南新**限公司申请，依据《新郑市人民政府关于同意向河南新**限公司出让国土使用权的批复》（新政土〔2002〕87号）为河南新**限公司颁发新土国用（2003）字第006号土地使用证，方式为出让。后涉案土地变更登记给河南鹰**限公司，新土国用（2003）字第006号土地使用证因变更登记被注销。原告得知合法权益受到侵害后，向郑州**民法院提起行政诉讼，郑州**民法院于2012年5月11日作出（2012）郑行初字第8号行政判决，新郑市人民政府不服，向河南**民法院提起上诉。河南**民法院2012年12月20日以原告所诉的土地使用证编号错误及因新土国用（2003）字第006号国有土地使用证系从新土国用(2000)字第037号国有土地使用证变更而来，原告直接起诉新土国用（2003）字第006号土地使用证的条件尚不具备为由作出（2012）豫法行终字第00090号行政裁定，撤销郑州**民法院（2012）郑行初字第8号行政判决；驳回兆*（中港**有限公司的起诉。2013年5月22日，原告再次起诉，要求撤销新土国用（2003）字第006号土地使用证，恢复原告的新土国用（1997）第138号国有土地使用证。郑州**民法院指定我院审理。另查明，原告于2012年6月向郑州**民法院提起诉讼，要求撤销被告为河南鹰**限公司颁发的土地使用证，该证由新土国用（2003）字第006号土地使用证变更而来，该案已中止审理。再查明，关于第三人的主体资格问题，经查实，第三人河南新**限公司破产清算组在进入破产程序前，原为新郑市火电厂，1999年6月11日变更为新郑市热电厂，经改制变更为河南新**限公司。

一审法院认为

原审认为：1、关于原告不服土地登记行为是否应当先行复议问题。最**法院《关于适用〈行政复议法〉第30条第1款有关问题的批复》（法*〔2003〕5号）作出了规定。最**法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（〔2005〕行他字第4号）对法*〔2003〕5号批复中的“确认”予以明确，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。本案中原告不服被告土地登记行为的情形不符合行政复议法第30条第1款的规定，不适用复议前置。2、关于原告的起诉是否超过法定起诉期限问题。河南**民法院（2012）豫法行终字第00090号行政裁定书已有明确表述，“兆*（中港**有限公司于2010年9月10日查询得知新郑市人民政府将涉案土地变更登记给河南新**限公司，因新郑市人民政府并未告知其诉权或者起诉期限，其于2011年11月23日向人民法院提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限”。（2012）豫法行终字第00090号行政裁定书是生效的裁判，生效的裁判具有预决效力，故原告的起诉未超过法定起诉期限。3、关于被告办理新土国用（2003）字第006号国有土地使用证合法性问题。第一，事实方面。新土国用（2003）字第006号土地使用证是由新土国用(2000)字第037号国有土地使用证变更而来。被告办理新土国用(2000)字第037号国有土地使用证违反法律规定，故新土国用（2003）字第006号土地使用证的办理没有合法依据。第二，程序方面。（1）根据被告为河南新**限公司颁证时正在执行的《土地登记规则》规定，参照《关于变更土地登记的若干规定》，土地登记应当依照土地登记申请、地籍调查、权属审核、注册登记和颁发或者更换土地证书的程序进行。土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。变更土地登记须变更土地登记申请、变更地籍调查、审核、注册登记以及换发或者更改土地证书。变更地籍调查分权属调查和地籍堪丈。各类变更土地登记均须进行权属调查。本案中，被告新郑市人民政府为河南新**限公司进行土地登记时，未按照规定的程序进行，亦未进行权属调查。（2）土地权属变更的注册登记须更换土地登记卡，即注销宗地原土地登记卡并建立宗地新土地登记卡。被告针对涉案土地为河南新**限公司进行权属变更登记时，既没有涉案宗地原土地登记卡，也没有涉案宗地新土地登记卡。（3）土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交土地登记申请书，单位、法定代表人证明、个人身份证明或者户籍证明，土地权属来源证明以及地上附着物权属证明等文件资料。发证档案中提交的申请登记需要相关材料不全。综上，被告为河南新**限公司办理变更登记行为违反法定程序。被告办理新土国用（2003）字第006号土地使用权证的登记行为事实不清，证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。原告诉请恢复新土国用（1997）第138号国有土地使用证，鉴于本案涉案土地还有后续的变更登记行为正在诉讼中，尚无结果，原告此项请求理由不当，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销被告新郑市人民政府办理新土国用（2003）字第006号土地使用权证的登记行为；二、驳回原告兆*（中港**有限公司其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人新郑市人民政府不服一审判决，提起上诉。上诉的主要理由是：1、我方具体行政行为未损害被上诉人的合法权益。首先，上诉人是依据河南炎**限公司与新郑火电厂间附条件的约定办理土地变更登记手续，该约定经新郑**管理局盖章确认且炎**司法定代表人与兆**司独资股东均为李**。其次，一审判决认定炎**司与新**电厂所签反担保协议无效是对法律的误读。第三，一审判决认定本案中租赁协议应在兆**司与新**电厂之间签订是错误的。2、一审判决认定被上诉人起诉未超过法定期限与事实不符。3、一审判决认定本案诉讼不属于行政复议前置的情形于法无据。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人兆诚（中港**有限公司答辩称：1、被上诉人的国有土地使用权已被变更给第三人，被上诉人合法权益受到损害，炎黄公司不是被上诉人也不能代表被上诉人，且被上诉人公司有四股东而不是仅有李**。2、关于流押的约定是无效的，新郑市政府在未确定被上诉人意见的情况下将土地以租赁方式租给第三人是不合法的。3、河南**民法院已认定本案未超过起诉期限。4、本案不适用行政复议前置。请求维持一审判决。

原审第三人河南新**限公司破产清算组述称：炎**司、兆**司均为李**经营。兆**司起诉已超过起诉期限。2000年，涉案土地变更为电厂名下，电厂取得土地后经过年检且缴纳土地使用税而被上诉人15年未见到土地证，未缴过税，证明其知道土地变更到电厂名下。

原审第三人河南新**限公司破产清算组在二审庭审过程中申请郝**、李**作为证人出庭作证。经审查，本院认为郝**在一审过程中已提交证人证言但未出庭，且其证言并未超出一审法院的认定范围，其在二审出庭所作证言不属于新证据。李**在一审过程中未提供任何证人证言，当庭询问原审第三人在一审过程中未申请李**出庭作证的原因是“其认为李**不会同意为其作证”，该情形不符合《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条中关于“新的证据”规定。故本院对上述二人出庭陈述证言不作为二审的新证据作出分析认定。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点问题有三个：一是本案是否属于复议前置的情形；二是被上诉人提起本案诉讼是否超过法定起诉期限；三是本案被诉土地登记行为是否合法。

对第一个问题，《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。对于上述法律规定，最**法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法*〔2003〕5号）作出解释，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认自然资源所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外。最**法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（〔2005〕行他字第4号）则对法*〔2003〕5号批复中的“确认”进一步予以明确，指出行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。本案是因被上诉人兆诚（中港**有限公司不服新郑市人民政府颁发新土国用（2000）字第037号土地使用证的行为提起诉讼，故不属于复议前置的情形。

对第二个问题，被上诉人兆诚（中港**有限公司于2010年9月10日查询得知新郑市人民政府将涉案土地变更登记给河南新**限公司并颁发新土国用（2003）066号国有土地使用证，遂于2011年11月23日向人民法院提起诉讼。在此案审理过程中，被上诉人得知新郑市人民政府针对涉案土地为新郑市热电厂颁发新土国用（2000）字第037号国有土地使用证，后又给河南新**限公司颁发新土国用（2003）006号国有土地使用证。2012年12月20日河南**民法院针对此案作出（2012）豫法行终字第00090号行政裁定书告知被上诉人可单独或一并起诉新土国用（2000）字第037号国有土地使用证和新土国用（2003）字第006号国有土地使用证，被上诉人遂提起本案诉讼，其起诉未超过法定起诉期限。

对第三个问题，上诉人新郑市人民政府提供的证据显示，本案被诉的新土国用（2003）字第006号国有土地使用证是由新土国用（2000）字第037号国有土地使用证变更登记而来，用地单位由新郑市热电厂变为河南新**限公司，使用权取得方式由划拨变为出让。《土地登记规则》第三十四条规定划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同、出让金缴纳凭证及原《国有土地使用证》申请变更登记。根据上述规定，新土国用（2000）字第037号国有土地使用证是颁发新土国用（2003）字第006号国有土地使用证的基础。因上诉人颁发新土国用（2000）字第037号国有土地使用证的行为违法，应予撤销，故上诉人颁发本案被诉新土国用（2003）字第006号国有土地使用证的行为缺乏合法依据，亦应撤销。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人新郑市人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年五月十六日