张**与武汉市江汉区**城市管理执法局、武汉市江汉区人民政府不履行法定职责一审行政判决书

审理经过

原告张**（以下简称u0026ldquo;原告u0026rdquo;）诉被告武汉市江汉区**城市管理执法局（以下简称u0026ldquo;被告江**管局u0026rdquo;）、被告武汉市江汉区人民政府（以下简称u0026ldquo;被告江汉区政府u0026rdquo;）不履行城市管理法定职责，向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月7日受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年8月14日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人人徐**、曹*，被告江**管局的委托代理人吴**、丁*，被告江汉区政府的委托代理人张*、柳*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2011年底，坐落于武汉市江汉区新华西路三金u0026middot;鑫**际D商1层1室房屋（以下简称u0026ldquo;讼争房屋u0026rdquo;）的业主未按照建设工程规划许可证及规划审批的规定建设及构筑建筑物，擅自更改建筑主体结构、私自扩大外墙面积占用公共道路，严重影响了原告房屋的正常通行及采光。原告多次向被告江**管局举报，要求被告江**管局进行制止并强制拆除违法建筑，但被告江**管局却怠于对违法建设行为进行认定。2015年3月11日，原告向被告江汉区政府申请行政复议，被告江汉区政府作出行政复议决定，维持了被告江**管局的处理行为。时至今日，讼争房屋的违法建设仍未被自主拆除，被告江**管局也未履行法定职责采取有效行政措施制止讼争房屋的违法建设行为，更未对上述违法建设进行处罚和强制拆除，导致原告的损失不断扩大。据此，原告认为被告江**管局超过法定期限未履行法定职责，诉请法院依法判决：1、撤销被告江汉区政府作出的江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》；2、责令被告江**管局履行法定职责，对三金u0026middot;鑫**际1号房屋的违法建设进行查处；3、本案诉讼费用由两被告承担。

原告提交了以下证据材料证明其诉讼请求：

第一组：1、讼争房屋的《中华人民共和国建设工程规划许可证》及所附红线图、设计结构图纸；2、讼争房屋的现场照片2张；3、原告的房屋所有权证。该组证据共同证明讼争房屋存在房屋1楼、2楼直径拓宽1米、业主擅自改变房屋的承重和主体结构、未经规划审批在房屋旁边增加了方形电梯井的违法建设，侵犯了原告的合法权益。

第二组：4、《信访事项延长办理期限告知书》、《关于江**华西路736号三金鑫城国际1号商铺违建情况的回告》；5、原告邮寄给武**管委的信件及邮件详情单、《关于依法拆除违法建筑的申请》及邮件详情单、《关于市民来信反映新华西路736号三金鑫城国际1号商铺违建相关事宜的回告》；6、武汉市人民政府令233号《武汉市控制和查处违法建设办法》。该组证据共同证明原告向被告江**管局举报了讼争房屋的违法建设，依据法律规定被告江**管局有权并应当对违法建设进行处置拆除，但该局未采取积极行政措施，未履行法定职责。

第三组：7、武汉市江汉区人民政府江*复决字（2015）第7号《行政复议决定书》，以证明行政复议程序前置，原告有权以江**管局为被告提出行政诉讼。

第四组：8、原告于2012年初拍摄的讼争房屋照片1张，以证明诉争房屋于2011年底至2012年初已出现未经审批或规划许可违法建设的行为。9、原告于2012年7月拍摄的讼争房屋照片3张，以证明2012年讼争房屋和原告所有的房屋之间有10平方米空地，被讼争房屋业主占为己有，并私自搭建铁墙。10、刊登于2013年8月24日《楚天都市报》A10版的《街边巨型鸟笼疑似违建，城管称装修前经过审批》，以证明报道中城管部门称手续已经报批，并非违法建筑，但该房屋装修至今无任何审批手续。11、原告于2014年8月和9月拍摄的讼争房屋照片2张，以证明诉争房屋的原始墙体被拆除，第一次违建直径超过1.6米，第二次违建直径超过2米；讼争房屋一楼用铁墙封闭，二楼用玻璃封闭。12、刊登于2014年11月15日《长江日报》第四版的《两层小楼外建起四层高鸟笼》、2014年11月16日《长江日报》第二版的《投诉违建两年多，两个月前才调查》，以证明被告江**管局知晓讼争房屋的违法建设行为并袒护违建者，坚称讼争房屋的鸟笼外型建设经过审批，但其向记者出示的仅为讼争房屋的房屋所有权权证和土地证，而不是合理合法的建设审批手续。13、原告于2014年11月18日、12月5日、12月25日和2015年1月9日、2月16日、5月21日、5月26日、6月15日拍摄的讼争房屋照片共8张，以证明在原告举报过程中，讼争房屋的第四次违法建设开始。

被告辩称

被告江**管局书面答辩称：一、原告陈述有违客观事实，应予澄清。讼争房屋原为三金u0026middot;鑫城国际售楼部，建筑主体为圆形、顶部有圆盘，围绕该主体建筑的周边有12根钢管造型，后开发商将该房屋出售给现业主韩*。该业主于2011年2月、3月分别办理了房屋所有权证和土地使用证。2011年业主进行装修，对原建筑外圆钢管进行连接和加密，拟做成玻璃幕墙，在施工过程中原告投诉，被告江**管局高度重视，派专人赴现场调查，经查实该建筑装修并未改变原有房屋高度，仅是在外墙原装修基础上增加了几根铁支柱形成鸟笼状装饰，此装饰离原有的玻璃墙体仅30公分，没有向外明显扩展。被告江**管局并就此向区控违专班作了回告。后原告继续投诉，被告江**管局再次赶赴现场制止其施工，相继制作了调查笔录并送达汉城管拆决字（2014）第63802号《违法建设限期拆除决定书》。因该案典型特殊难以认定，按《中华人民共和国城规划法》和《武汉市控制查处违法建设办法》的相关规定，对违法建设的认定及处置建议权均为规划部门。为防止对该案误判误拆而引发行政错案，被告江**管局商请区规划、区网格监督中心，区控违专班，街道办等相关部门和人员多次研判商议解决措施和办法。同时被告江**管局还会同辖区控违责任主体街道办共同去函，请示区规划部门对该施工装饰行为给予认定并提出处理意见。2014年10月27日，区规划部门回函认定如下：1、该建筑不属于违法建设。2、增加的数根支柱不在建设工程项目审批范围内。其后，被告江**管局又将此情况上**城管执法局拆违处：经慎重分析、综合研判并结合规划部门认定和意见：该行为系违规装饰，应该责令其限期整改。2014年11月21至23日，被告江**管局会同区相关部门调集了两台大型吊车、数套氧割工具及多名专业施工人员对建筑物上部的涉及投诉的部分进行前后历时2天帮拆，至此其主要增加的局部结构已全部拆除整改完毕。二、该违章行力不具有法定的处罚情节，依法可不予实施行政处罚。从本案前期多次调查核实及规划部门的权威认定情况来看，讼争房屋业主在其合法主体财产上的装饰行为只是一般的违章行为，此与通常意义上的违法建设是根本不同的两个概念，必须明确区分不能混淆。违法客体的性质决定了其受法律惩戒的后果，这也是行政处罚手段运用中的核心要素，不能滥用。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条、第二十二条第二款规定，只有不积极采取改正措施消除不良影响的，才能没收实物，可并处罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第四条对行政处罚更是作了明确规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性程度相当。从以上法律法规的规定和我国行政处罚实践经验中的做法来看，结合本案违规事实的情节、违规体量大小、整改效果及社会影响程度诸方面考量，被告江**管局未对其实施行政处罚是符合我国上述法律法规规定的。此举充分体现了执法机关严格依法依规依程序办理行政执法案件的严谨态度和作风，实不应该受到责难和非议甚至猜忌。三、自原告多次投诉以来，被告江**管局高度重视，认真回告，虚心求证，从未推诿，始终直面现实。在投诉方和被投诉方矛盾日渐激化的背景下，被告江**管局及时会同街道相关部门做了大量矛盾疏导化解工作，体现了顾全大局、营造一方和谐的工作思路。综上所述，被告江**管局严格依法依规对讼争房屋投诉件进行处置处理，已依法履行了城市管理法定职责，并无不当。为厘清事实，还原事物真相，请求法院核查认定，驳回原告的全部诉请。

为证明已履行城市管理法定职责，被告江**管局提交了以下证据材料和规范性文件依据：

一、证据材料：

第一组：《回告》8份、武汉市**街办事处（以下简称u0026ldquo;唐**办事处u0026rdquo;）《反馈》1份、《情况说明》2份，以证明被告江**管局对原告的投诉认真调查处理并予以回复；

第二组：武汉市国土资源和规**汉分局于2014年10月27日作出的《关于新华西路鸟笼建筑的回函》，以证明区规划部门对关于讼争房屋的违法建设问题作出回函。

第三组：执法程序中制作的法律文书：2014年9月4日的《调查笔录》、汉城管拆决字（2014）第63802号《违法建设限期拆除决定书（存根）》、汉城管停字（2014）第63456号《违法建设停工通知书（存根）》、汉城管限拆决字（2014）第63828号《违法建设限期拆除决定书（存根）》、0000655《询问通知书（存根）》、汉城管停字（2015）第63546号《违法建设停工通知书（存根）》、0001000《责令限期改正通知书（存根）》、2015年2月4日的《调查笔录》、汉城管限拆决字（2015）第63838号《违法建设限期拆除决定书（存根）》；以证明被告江**管局对原告的投诉依法予以调查处理。

第四组：讼争房屋照片打印件8张，以证明讼争房屋的违法建设拆除前后对比情况。

第五组：江*复答字（2015）第07号《行政复议答复通知书》、《行政复议申请书》、《行政复议答复书》、江*复决字（2015）第7号《行政复议决定书》；以证明行政复议程序合法。

二、规范性文件依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定；武汉市人民政府令233号《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第二款、第二十一条的规定。以证明被告江**管局已依法履行查处违法建设的城市管理职责。

被告江汉区政府书面答辩称：1、被告江汉区政府不是本案适格被告，应依法驳回原告对其的起诉。原告认为武汉市江汉区城市管理执法局不履行法定职责行政复议一案，被告江汉区政府己于2015年4月10日作出江*复决字（2015）第7号《行政复议决定书》。原告于2015年4月23日提起本案行政诉讼。根据当时施行的《中华人民共和国行政诉讼法》u0026ldquo;以下简称《行政诉讼法》u0026rdquo;第二十五条第二项的规定，作出原具体行政行为的武汉市江汉区城市管理执法局是被告。而2014年11月1日修改、2015年5月1日开始施行的《行政诉讼法》第二十六条第二项的规定在原告提起行政诉讼时并未施行。根据u0026ldquo;法无溯及力u0026rdquo;的原则，原告提起本案行政诉讼时，被告江汉区政府并不是本案适格被告。二、被告江汉区政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告诉请撤销，没有事实依据和法律根据，应依法驳回。原告对被告江**管局不履行法定职责不服，于2015年3月11日向被告江汉区政府申请行政复议。被告江汉区政府依法审查后于2015年3月12日受理，并依法向被告江**管局送达行政复议申请书副本和江*复答字（2015）第7号《行政复议答复通知书》，要求该局在法律规定期间内提出书面答复，并提交当初作出具体行政作为的证据、依据和其他材料。被告江汉区政府收到双方提交的材料和证据后依法进行审查，并根据审查查明的事实，依法作出江*复决字（2015）第7号《行政复议决定书》，并送达双方当事人。3、原告于2015年3月11日向被告江汉区政府提交的行政复议申请书中所列举的7项请求，均不属于被告江汉区政府的法定职责范围，对违法建设的认定和处理权限在被告江**管局。原告要求被告江汉区政府履行该职责没有法律依据。且原告提起行政复议的请求与提起本案行政诉讼的请求并不相同，不属于同一法律关系。故请求法院依法裁定驳回原告对被告江汉区政府的起诉。

被告江汉区政府提交了以下证据材料和规范性文件依据：

一、证据材料：1、《行政复议申请书》；2、江*复受字（2015）第7号《行政复议受理通知书》；3、江*复答字（2015）第07号《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》及《询问通知书（存根）》、调查笔录、《违法建设停工通知书（存根）》、《责令限期改正通知书（存根）》、《违法建设限期拆除决定书（存根）》2份、讼争房屋现状照片1张、武汉市国土资源和规**汉分局于2014年10月27日作出的《关于新华西路鸟笼建筑的回函》、唐**办事处于2014年11月21日作出的《关于鸟笼一楼钢柱情况说明》；4、江*复决字（2015）第7号《行政复议决定书》。上述证据共同证明：1、被告江汉区政府依法受理原告提出的行政复议申请，经审查后作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告诉讼请求没有事实依据和法律根据，应依法驳回。2、原告提出行政复议申请及被告江汉区政府作出行政复议决定均在《行政诉讼法》修改后并于2015年5月1日实施之前，依照修改前的《行政诉讼法》，被告江汉区政府不是本案的适格被告，应依法驳回原告的起诉。

二、规范性文件依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项的规定。以证明被诉行政复议决定合法。

综合当事人的质证意见及当庭陈述，本院对当事人提交的证据和规范性文件依据作如下确认：一、原告的证据10、12系媒体对讼争房屋的相关报道，不能证明被告江**管局未依法履行城市管理行政职责。作为讼争房屋违法建设的行政执法机关，被告江**管局对原告其他证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。二、被告江**管局超过《行政诉讼法》第六十七条规定的举证期限且无正当理由，本院对被告江**管局的证据均不予采信。三、被告江汉区政府的证据能够证明被告江汉区政府依法受理原告提出的行政复议申请及被诉行政复议决定作出事实依据及过程。四、原告的证据6属于规范性文件，与两被告提交的规范性文件均为有效依据。

本院查明

经审理查明：2014年9月，原告到被告江**管局投诉三金u0026middot;鑫**际1号房屋存在违法建设的情况，要求被告江**管局依法查处。2014年10月24日，唐**办事处向武汉**汉分局去函，请示区规划部门对讼争房屋主体建筑和u0026ldquo;鸟笼u0026rdquo;进行核查、认定，并提出处理意见。同月27日，武汉**汉分局唐**办事处出具了《关于新华西路鸟笼建筑的回函》：u0026ldquo;经查，该建筑经武汉市国土资源和规划局审批，其《建设工程规划许可证》的批准文号为u0026lsquo;武规建证（2006）045号u0026rsquo;，并于2008年11月14日经武汉市国土资源和规划局验收，其《竣工验收合格证》批准文号u0026lsquo;武**（2008）119号u0026rsquo;，不属于违法建设。现业主购买后，在原建筑外墙钢构装修基础上，增加了几根铁支柱，做成了鸟笼装饰造型。该鸟笼装饰造型在竣工验收之后且不在建设工程项目审批范围内。u0026rdquo;2014年11月13日，被告江**管局作出汉城管限拆决字（2014）第63828号《违法建设限期拆除决定书》：限讼争房屋业主于2014年11月15日前拆除室外钢结构。同月21日，唐**办事处出具了《关于鸟笼一楼钢柱情况说明》：u0026ldquo;在2014年11月21日对鸟笼装饰造型进行帮拆时，业主现场负责人提出由于多次装修，房屋的总体重量增加，拆除一楼剩余的几根钢柱，有可能产生垮塌伤人的安全生产事故的隐患。因此在现场的市区查控专班及规划的同志紧急商议，在未增加实际使用面积，又不影响规划实施的前提下，一致建议暂时予以保留。u0026rdquo;同月24日，被告江**管局向原告出具《信访事项延长办理期限告知书》，告知：因情况比较复杂，现不能在60日内办结；根据《信访条例》的规定，经批准延期办理期限30日。2014年12月2日，被告江**管局信访办对原告作出了《回告》：2014年11月23日，该局对业主擅自改变原审批房顶上造型结构（u0026ldquo;鸟笼u0026rdquo;）的上部进行了帮拆，并责令其按原规划审批的造型结构进行了整改。

2015年1月13日，被告江**管局向讼争房屋业主作出《询问通知书》和汉城管停字（2015）第63546号《违法建设停工通知书》，要求讼争房屋业主立即全面停止讼争房屋的电梯设备间的违法施工。同月19日，原告向武汉**信访办邮寄了信件，反映讼争房屋还有多处未按规划拆除，新增的违法建筑用玻璃封好外部用雨布包裹。次日，被告江**管局作出《责令限期改正通知书》，要求讼争房屋业主自行拆除讼争房屋的电梯设备间。同年2月4日，被告江**管局作出了汉城管限拆决字（2015）第63838号《违法建设限期拆除决定书》，要求讼争房屋业主拆除钢玻璃房约4平方米。同月10日，原告向被告江**管局的黄万能局长邮寄了《关于依法拆除违法建筑的申请》。同月16日，被告江**管局信访办向原告作出《回告》，对原告投诉涉及的关于讼争房屋一楼铁柱及二楼的超出50公分的环形结构问题、电梯井问题予以回告。

2015年3月11日，原告以被告江**管局对讼争房屋的违法建设行为未依法履行城市管理法定职责为由，向被告江汉区政府申请行政复议，要求被告江**管局对讼争房屋履行7项城市管理法定职责。同月12日，被告江汉区政府受理了原告的复议申请，并于同日向被告江**管局作出行政复议答复通知书。同月24日，被告江**管局向被告江汉区政府作出《行政复议答复书》并提交了相关证据。同年4月10日，被告江汉区政府作出江政复决字（2015）第7号《行政复议决定书》，维持了被告江**管局的处理行为。原告仍不服，向本院提起了行政诉讼。同年5月7日，本院受理原告的起诉。经本院释明，原告增加行政复议机关江汉区政府为本案共同被告。庭审中，原告对于被告江汉区政府证据中讼争房屋现状照片无异议，并自认对讼争房屋的烟道建设侵权纠纷提起了民事诉讼。

本院认为

本院认为：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告江**管局负责本行政区域内的城市管理工作，对本行政区域内违法建设具有控制和查处的行政职责。武汉市人民政府令233号《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条第一款规定，城市管理执法部门负责依法查处验收合格后未按照规定办理建设工程规划许可证又进行建设或改造的违法建设。故对于原告投诉的讼争房屋违反上述规定的违法建设，被告江**管局具有依法查处的行政职责。二、《武汉市房屋安全管理条例》第四条第二款规定，区房屋主管部门负责制订房屋安全应急抢险实施方案、组织危险房屋安全巡查、处置房屋安全突发事故件、查处危害房屋安全行为等监督管理工作。第十五条规定：禁止实施以下危害房屋安全的行为：（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，且未经施工图设计审查机构审查同意，擅自变动建筑主体和承重结构。第六十条第（二）项规定：承重结构，是指房屋的承重墙、梁、柱、楼板、基础结构或剪刀墙等构件。本案中，原告主张讼争房屋未经审批将讼争房屋的二楼楼板拆除，由两层结构改建为三层结构并向外扩建，危害房屋安全，故原告应当依照上述《武汉市房屋安全管理条例》的相关规定向相关主管部门举报查处。三、本案中，原告对于被告江汉区政府证据中讼争房屋现状照片无异议，亦自认已对讼争房屋的烟道建设侵权纠纷提起了民事诉讼。原告、被告江汉区政府证据中的讼争房屋照片及其他证据，能够证明被告江**管局已经对原告投诉的讼争房屋的违法建设下达了汉城管限拆决字（2014）第63828号、（2015）第63838号《违法建设限期拆除决定书》，讼争房屋一楼的铁墙、讼争房屋的室外钢结构、电梯设备间已被拆除。被告江**管局在唐家墩街办事处建议下，出于安全考虑，对未增加实际使用面积又不影响规划实施的一楼剩余的几根钢柱未予拆除并无不当。被告江**管局的上述行为符合武汉市人民政府令233号《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条和第二十二条第二款的规定。四、原告以被告江**管局对讼争房屋的违法建设行为未依法履行城市管理法定职责为由，向被告江汉区政府申请行政复议。被告江汉区政府作出行政复议决定，维持了被告江**管局的处理行为。因本案于2015年5月7日立案，根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款u0026ldquo;经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告u0026rdquo;的规定，江汉区政府是本案的共同被告。经审查，被告江汉区政府的证据能够证明被诉行政复议决定事实清楚，证据充分，适用规范性文件正确，程序并无不当。综上所述，本院对原告的诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

本案受理费50元、其它诉讼费用40元，合计90元由原告张**负担（原告已预付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月六日