谢**诉宜**商局不履行法定职责案二审行政判决书之一

审理经过

上诉人谢**因诉被上诉人市工商局不履行撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理法定职责一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人谢**的委托代理人刘*，被上诉人市工商局的委托代理人胡*、魏**，原审第三人欧*快捷公司的法定代表人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审根据被告举证及原告提交的证据并经庭审质证，综合认定以下事实：2013年5月8日，原告谢**向被告市工商局提交举报信，书面举报王**、秦*。该举报信内容为：2011年5月25日，谢**、秦*、王**分别出资2万元、6万元、2万元设立了欧*快捷公司，由秦*担任公司法定代表人。其后，谢**先后向该公司投入48万元。2013年5月，谢**通过查询工商信息得知以下事实：（1）2011年11月11日，秦*已将其占公司60%股权中的20%转让给王**，并修改公司章程。市工商局于2011年11月14日核准了上述股权变更登记；公司股东由三人变为四人，秦*、王**、谢**、王**股权分别为40%、20%、20%、20%；（2）2012年9月3日，公司申请增加注册资本190万、变更法定代表人（由秦*变更为王**）等。市工商局于2012年9月5日核准了上述登记申请。变更后，公司注册资金为200万元、法定代表人由王**担任，四股东秦*、王**、谢**、王**股权分别为10%、70%、10%、10%。谢**对上述两次变更登记均不知情，亦未在相关材料（股东会决议等）上签字，2012年9月3日认缴的出资18万元也不是谢**的行为。谢**在举报信中称，欧*快捷公司于2011年11月14日、2012年9月5日两次变更登记提交的材料是虚假材料，依法应予以撤销。要求市工商局对王**、秦*的违法行为进行查处，并将相关情况告知举报人谢**。市工商局称，谢**向市工商局提交举报信时口头陈述了欧*快捷公司股权纠纷的有关情况，市工商局建议谢**依据2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称“2005年《公司法》”）有关规定，通过民事诉讼解决股权纠纷。

2013年6月14日，市工商局决定对欧*快捷公司在公司变更登记中，涉嫌提供虚假材料，违反2005年《公司法》有关规定的行为立案。随后，市工商局开始调查取证，调取了欧*快捷公司设立登记和两次变更登记的资料并对其签名进行比对，发现谢**举报信中所称欧*快捷公司提交的变更登记材料中的股东签名与该公司设立登记中的股东签名笔迹一致。市工商局对该公司所有股东（包括本案原告谢**）、变更登记的代办机构及其相关人员进行调查询问，并取得了相关证据。市工商局认定的事实为：欧*快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本、股权变更登记时提交的登记资料中股东“谢**”签名均非谢**本人所签，市工商局认为，欧*快捷公司上述行为违反了2005年《公司法》第一百九十九条的规定，构成了提交虚假材料行为。2013年11月18日，市工商局履行行政处罚案件有关事项审批手续，同日，市工商局依据2005年《公司法》第一百九十九条的规定，对欧*快捷公司作出宜市工商责改字（2013）101号《责令改正通知书》（以下简称“101号《改正通知》”），责令欧*快捷公司30日内改正上述违法行为。该通知于当日送达。同年11月19日，市工商局将收到谢**举报信后的调查情况、认定的事实及处理结果书面回复谢**。谢**认为市工商局没有依法履行职责，在法律规定的期限内，向原审法院提起行政诉讼，请求判令市工商局履行法定职责，撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理。

同时查明，1、2012年9月5日，市工商局根据第三人欧*快捷公司申请，对该公司注册资本等办理变更登记；变更后，该公司的注册资本从10万元变更为200万元。变更登记过程中欧*快捷公司提交的登记资料中股东“谢**”签名非谢**本人所签。2、谢**通过省工商局网上信访管理系统，于2013年5月10人实名举报王**和秦*，省工商局于2013年7月8日将举报信网上转被告市工商局处理。

一审法院认为

原审根据认定的事实认为：根据原告谢**的诉讼请求，本案为原告要求被**商局依法履行法定职责案，本案争议的焦点为原告起诉被告不作为的理由是否成立。对原告起诉被告不作为的理由是否成立，应该从两方面进行审查，（1）被告于2013年11月18日对第三人欧*快捷公司作出的101号《改正通知》，是否能认定被告对原告的举报进行了处理。从本案查明的事实看，2013年5月8日，原告向被告提交举报信，被告于2013年6月14日决定对欧*快捷公司在公司变更登记中，涉嫌提供虚假材料，违反2005年《公司法》有关规定的行为立案。随后，被告开始调查取证，调取了欧*快捷公司设立登记和两次变更登记的资料，并对欧*快捷公司所有股东（包括本案原告谢**）、变更登记代办机构的相关人员进行了询问。被告认定欧*快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本、股权变更登记时提交的登记资料中股东“谢**”签名均非谢**本人所签。被告认为，欧*快捷公司的上述行为违反了2005年《公司法》第一百九十九条的规定，构成了提交虚假材料行为，对欧*快捷公司作出101号《改正通知》，责令欧*快捷公司30日内改正上述违法行为。同年11月19日，被告将处理结果书面回复谢**。故应认定被告对原告举报欧*快捷公司的上述违法行为进行了处理。（2）被告对原告举报信的处理是否构成不履行法定职责。2005年《公司法》第一百九十九条规定“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据以上规定看，对提交虚假材料取得公司登记的违法行为的处理形式有三种，即责令改正、处5至50万元罚款、撤销公司登记或吊销营业执照，具体选择何种处罚种类和幅度是由公司登记机关根据查明的事实作出选择，属行政机关自由裁量权范畴。被告答辩时，也陈述了选择“责令改正”这一处罚种类的理由。对被告作出101号《改正通知》的合理性问题，属于行政机关自由裁量权的范围。原告称上述通知实际是一纸空文，无法实际履行等，实际上原告若对101号《改正通知》不服，可以其与101号《改正通知》有法律上的利害关系为由另案提起行政诉讼。另市工商局庭审时，认可谢**可以依据《公司法》的有关规定，通过民事诉讼确定其股权，解决股权纠纷后，再依据生效的法律文书到工商部门进行工商变更登记。即如果谢**的股权因欧*快捷公司提供虚假材料被侵犯，是有救济途径的。综上，原告要求被告履行法定职责的理由不能成立，其诉讼请求法院不予支持。根据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告谢**要求被**商局履行撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理法定职责的诉讼请求。

上诉人诉称

谢续程不服，向本院提起上诉称：1、一审法院审查内容错误。被上诉人在认定欧*快捷公司及相关责任人多次提供虚假材料取得公司登记的情况下，仅对该公司发出了101号《改正通知》。上诉人基于上述事实，认为被上诉人应履行撤销公司登记并对相关责任人进行行政处理的法定职责，故起诉被上诉人拒不履行法定职责。因此，一审法院的审查内容应为被上诉人是否具有相应的法定职责及其法定职责是否得到了有效履行。而一审法院将本案按照行政不作为案件进行审理，这与上诉人主张的被上诉人未完全履行法定职责的具体请求不符，明显错误。2、一审法院对2005年《公司法》第一百九十九条的规定适用错误。首先，就该条款规定的内容来看，该条款列举了公司登记机关对提供虚假材料的处理分为一般情形（责令改正并处五万元以上五十万元以下的罚款）与情节严重（撤销公司登记或吊销营业执照）两类处理意见，具体适用何种处理，公司登记机关仅能根据实际情况进行选择而不能自行裁量。其次，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条及第六十九条的规定，责令改正的处罚形式需并处罚金。本案中，被上诉人如认为欧*快捷公司提供虚假材料取得公司登记属一般情形，可以选择责令改正，但必须并处罚款，具体罚款金额可在五至五十万元内进行裁量。若认为情节严重，仅能选择撤销公司登记或吊销营业执照。一审法院在对法律理解错误的基础上，未对欧*快捷公司提供虚假材料行为定性，即作出被上诉人101号《改正通知》合理性问题属行政机关自由裁量范围的认定，明显错误。综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判被上诉人履行撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理的法定职责，本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人市工商局辩称：1、一审法院审查内容准确无误。上诉人一审的诉讼请求是，“判令被**商局履行法定职责，撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对在该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理”，在其理由中认为“被告拒不履行撤销相应工商登记的法定职责已经构成违法的行政不作为”，可见上诉人的诉讼标的是被上诉人是否不作为，该请求在一审庭审过程中也再次进行了确认。故一审法院将本案作为行政不作为诉讼完全正确。2、一审法院适用法律正确。根据2005年《公司法》第一百九十九条的规定，对提交虚假材料取得公司登记的违法行为处理形式有三种，即责令改正、处五至五十万元罚款、撤销公司登记或吊销营业执照。具体选择处罚种类和幅度是公司登记机关的自由裁量权，是否撤销变更登记属公司登记机关自由裁量范畴，决定权不在举报人。一审法院依据前述条款规定，认定被上诉人作出101号《改正通知》，责令原审第三人改正违法行为的决定，属于合理性问题，属于行政机关自由裁量范围，并且没有证据证明存在显失公正的情形。这一认定完全正确。3、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十三条的规定，只有与被诉具体行政行为存在法律上利害关系的公民、法人和其他组织才有原告主体资格。上诉人在一审是以举报人的身份起诉，该事实在一审庭审过程中也得到确认。根据有关规定，实名举报人具有一定知情权，即受理举报的行政机关有义务告知举报的处理结果，但被上诉人对原审第三人是否进行行政处罚和给予何种行政处罚，均与上诉人没有法律上的利害关系，在法律上举报人是没有权利质疑的，除非举报人能用证据证明该处理结果损害了其具体的人身权或财产权。4、上诉人在上诉状中声称即使不撤销变更登记，也应责令改正并处罚款，这与其一审诉讼请求不一致，亦应另行起诉，二审不应审理和接受其超出一审请求范围重新提出的事实和理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人欧*快捷公司述称：同意被上诉人的答辩意见，两次变更登记中所有股东签名都是由经办人代签，但上诉人对变更登记的内容并非不知情。一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院。本院根据本案证据所认定的案件基本事实与原判无异。同时查明：在被上诉人对上诉人举报的违法行为立案调查过程中和下达101号《改正通知》后，原审第三人欧*快捷公司于2013年10月15日、11月8日两次通知上诉人谢**参加股东会。股东会于2013年11月25日召开。据欧*快捷公司该次股东会决议记载，“股东谢**到会，因拒绝参加股东会议讨论而只要求解决退股及退钱事宜并邀约不知名的非股东人士强行介入会场干扰，后自动退场，故丧失本次股东会表决权。”欧*快捷公司随后将上述有关材料提交被上诉人处，以证明其正在改正。

本院认为

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是，上诉人向被上诉人提交举报信后，被上诉人针对上诉人的举报而作出的处理是否构成不履行法定职责。

本案被上诉人提交的证据证明，被上诉人在接到上诉人的举报信并决定立案后，即展开了相应的调查工作，调取了欧*快捷公司设立登记和两次变更登记的资料并对其签名进行比对，对该公司包括上诉人谢**在内的所有股东、变更登记的代办机构及其相关人员进行了调查询问，根据查明的事实，被上诉人依法对原审第三人欧*快捷公司作出了101号《改正通知》，责令欧*快捷公司在30日内改正违法行为，并在作出《改正通知》的次日将调查情况、认定的事实以及处理结果书面回复了上诉人谢**。从程序上而言，被上诉人已履行了法律规定的各项义务。

根据被上诉人提交的证据可以认定的事实是：原审第三人欧*快捷公司于2011年11月14日办理股东、股权等变更登记及2012年9月5日办理法定代表人、注册资本、股权变更登记时提交的登记资料中，所有股东签名均非本人所签，而是由公司经办登记事宜的同一工作人员代签。除谢**之外的其余三名股东对两次变更登记的事项均表示知情，但谢**是否知晓并同意两次变更登记的内容现有证据尚不足以作出明确的肯定或否定认定。鉴于以上事实，被上诉人在本案中认定的违法行为是欧*快捷公司提交的两次变更登记资料中股东“谢**”的签名均非其本人所签，该行为构成了提交虚假材料行为，并依据2005年《公司法》第一百九十九条的规定，责令欧*快捷公司于30日内改正上述违法行为。由于被上诉人未认定欧*快捷公司存在隐瞒重要事实、虚报注册资本等其他违法行为，故被上诉人作出的101号《改正通知》与欧*快捷公司的违法行为情节相符。被上诉人已依法完全履行了法定职责。

上诉人称被上诉人若认定欧*快捷公司的违法行为属于一般情形，被上诉人在对该公司责令改正的同时，必须并处罚款，但无证据证明欧*快捷公司具有隐瞒重要事实、虚报注册资本的违法行为；上诉人请求被上诉人履行撤销其于2012年9月5日对欧*快捷公司作出的注册资本变更登记，并对该工商变更登记过程中提供虚假材料的相关责任人进行行政处理的法定职责，其委托代理人在二审庭审中明确其提出该请求的法律依据仍然是2005年《公司法》第一百九十九条的规定。对此，本院认为，2005年《公司法》第一百九十九条规定的撤销公司登记的前提，应是违法行为已达到了情节严重的情形，而本案欧*快捷公司虽存在变更登记资料中股东签名并非本人所签的事实，但是否构成情节严重，证据尚不充分。因此，上诉人称被上诉人只有撤销变更登记并对提供虚假材料的相关责任人进行行政处理才是依法完全履行法定职责的主张，因证据不足，本院不予支持。

上诉人在欧*快捷公司的出资额以及其在该公司所占股权比例的问题，系欧*快捷公司各股东之间的民事法律关系，不属于本案审理的范畴。欧*快捷公司及相关人员可履行相应法律程序，形成符合法定条件的登记资料后，再向被上诉人申请相应登记；本案上诉人既是向工商部门提交举报材料的举报人，同时也是被举报人欧*快捷公司的股东，工商部门以及人民法院对本案如何处理与上诉人有直接利害关系，被上诉人称上诉人与本案被诉行为无直接利害关系的观点不能成立。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费50元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十五日