陈**与宜昌市公安局平湖分局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**因诉被上诉人平**分局不履行法定职责一案，不服葛洲坝人民法院（2015）鄂**行初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人陈**，被上诉人平**分局的副局长余**以及平**分局的委托代理人陈**、袁*，原审第三人徐开疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审根据被告举证及原告、第三人提交的证据并经庭审质证认定事实如下：葛洲坝**有限公司将宜昌市西陵区平湖路148-1-4号房屋分配给职工徐**居住，徐**于2014年10月办理了该房屋相关搬迁手续，但该房屋没有拆除。徐**认为，因其在外地工作，2007年将该房屋委托陈**看管，2008年徐**从外地回来后找陈**要求收回房屋，双方多次协商未果。2014年7月30日，徐**再次到宜昌市西陵区平湖路148-1-4号房屋处与陈**协商退还该房屋，陈**认为徐**非法侵入住宅，要求其离开，并向平**分局报警，平**分局接警后派员赶赴现场，经调查认为，该房屋属拆迁房屋，双方为该房屋拆迁发生纠纷，不属于治安行政案件，遂口头告知向有关部门解决。原告不服，认为被告没有依法履行法定职责，遂于2014年12月向原审法院提起行政诉讼，请求法院判令平**分局履行法定职责，对2014年7月30日的案件依法作出处理决定。

一审法院认为

原审根据认定的事实认为：公安机关办理的行政案件，是指公安机关依照法律、法规和规章的规定对违法行为人决定行政处罚以及强制隔离戒毒、收容教育等处理措施的案件。平**分局在接到报案后，赶到现场了解情况，履行了公安机关的法定职责，公安机关是否必须在接到报警后五分钟内到达现场，现行法律无强制性规定，陈**主张公安机关应在五分钟内到达现场的意见，法院不予采纳。徐**要求陈**退还其房屋而到宜昌市平湖半岛棚户区改造及游轮中心项目拆迁协调办公室所有的宜昌市西陵区平湖路148号楼，并不构成侵入陈**私人住宅而应受到治安处罚。陈**诉请的公安机关5分钟内没有到达现场及没有作出任何处理意见，没有法律依据。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回陈**的诉讼请求。

上诉人诉称

陈**不服，向本院提起上诉称：1、事发当天上诉人居住在平湖路148-1-8号房屋内，虽然上诉人没有该房屋的产权，但上诉人当时在该房屋居住是事实，国家法律也没有规定必须是有产权的房子才能称为住宅。原审第三人徐**当天闯入该房屋，其行为违反了《宪法》第三十九条的规定，属于非法侵入公民住宅。2、徐**已经把平湖路148-1-4号房屋卖给上诉人，上诉人有收款收据和证人王*证言为证。因此，徐**找上诉人要房的理由不成立，其没有经过上诉人同意闯进上诉人住宅的行为是非法行为。3、2014年7月30日，上诉人妻子王**在宜昌市工会参加考试，根本不在家，徐**称当天是王**给他开的门完全是伪造案情。根据徐**伪造案情这一事实，可以证明徐**所有的话都是假话，但被上诉人仍然采纳了徐**的虚假口供，这说明被上诉人根本没有履行法定职责对本案查证核实。4、无论徐**的行为是否构成非法侵入上诉人的住宅，被上诉人都应该按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五的规定，对2014年7月30日的案件作出处罚或者不予处罚的决定，但时至今日，被上诉人对该案却没有作出任何处理。5、虽然现行法律对公安机关接到报警后5分钟内到达现场没有强制性规定，但被上诉人所属的镇**出所仍然有5分钟内到达现场的承诺，这证明被上诉人有关5分钟到达现场的规定依然存在。因此，上诉人诉被上诉人接到报警后5分钟内未到达现场构成行政不作为的主张是成立的。综上，被上诉人的行为构成行政不作为的事实成立，请求二审法院撤销一审判决，改判责令被上诉人依法履行职责，对2014年7月30日案件依法作出处理决定。

被上诉人辩称

被上**安分局答辩称：1、上诉人所主张的“5分钟内到达现场”的上诉理由不能成立。“5分钟内到达现场”的要求是**安部发布的《公安派出所执法执勤工作规范》（公通字（2002）13号文）中的规定，现在适用的《公安派出所正规化建设规范》（公通字（2007）29号文），已经将“5分钟内到达现场”的规定取消。2、平湖路148-1-8号房屋是葛**公司退休职工龚**原来居住的房屋，现被平湖半岛拆迁办收回，属于待拆迁的房屋，并非上诉人的“住宅”。3、原审第三人徐**是因为房屋拆迁纠纷找上诉人解决问题而进入平湖路148-1-8号房屋，且在上诉人要求出去时徐**马上就离开了，因此，徐**的行为不构成非法侵入他人住宅。由于本案不构成治安案件，所以被上诉人未对徐**作出处理。4、事发当天，徐**进入的是平湖路148-1-8号房屋，并非平湖路148-1-4号房屋，平湖路148-1-4号房屋的纠纷与本案没有关联性。综上，被上诉人履行了公安机关的法定职责，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人徐开疆述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原判所载明的证据材料均已随案移送本院。

二审庭审中，上诉人提交了如下新证据：1、2015年2月5日，西陵**区居委会出具的证明。证明平湖路148-1-4号房屋属于居民居住区范围内，并非葛洲坝的职工才能在此居住。2、被上诉人所属镇**出所警务承诺。证明派出所自己承诺五分钟内处警到现场。3、上诉人妻子王**参加宜昌**化宫培训的培训费收据以及结业证书。证明2014年7月30日上午，上诉人妻子王**在参加培训班考试不在家，不可能给徐**开门，徐**说的是假话。4、平湖路148-1-4号房屋的照片和视频资料，证明该房屋只有一间小偏房，并没有两间小偏房，徐**说的是假话。5、**安部《110接处警工作规则》第十一条，**安部《公安派出所正规化建设规范》（公通字（2007）29号文）第七十二条，《湖北省公安机关110接处警执法工作手册》（鄂公办发（2011）42号文）第三条第1目，证明**安部门要求处警民警接到报警后应在5分钟迅速赶到现场。6、证人王*2015年6月16日的电话录音。证明148-1-4号房屋徐**已卖给上诉人，王*是房屋买卖的见证人，卖房子时徐**就在现场，并不在外地。

被上诉人质证认为，本案争议发生的地点是平湖路148-1-8号房屋，并非平湖路148-1-4号房屋，有关平湖路148-1-4号房屋的买卖纠纷以及该房屋的现场照片等资料与本案无关；镇**出所的警务承诺虽包含5分钟处警到现场的内容，但公安部门有关文件已取消5分钟处警到现场的规定。原审第三人徐开疆同意被上诉人的质证意见。

本院查明

本院经听取诉辩各方意见并经综合分析认为，平湖**委会出具的证明可以证明平湖路148-1-4号房屋属于居民居住区范围内，但有关该房屋徐**是否已出售给上诉人，上诉人应通过其他途径予以确认；镇镜**出所的警务承诺牌内容属实，但有关“5分钟内处警到现场”的规定公安部门已取消；上诉人妻子王**参加工人文化宫培训的培训费收据、结业证书以及上诉人在一审提交的王**的准考证可以证明，2014年7月30日上午，王**所参加的培训班安排有考试。

本院根据本案有效证据所认定的案件基本事实除以下内容外与原判相同：1、2014年7月30日上午，上诉人与原审第三人徐**发生争议的地点是平湖路148-1-8号房屋。该房屋原来的承租人是葛**公司职工龚**，后因拆迁，龚**于2011年9月搬离，房屋交给了宜昌市平湖半岛棚户区改造及游轮中心项目拆迁协调办公室。上诉人自述事发时其在该房屋居住。2、上诉人在一审提交的诉状载明，上诉人于当天上午9时给镇**出所副所长刘**打了第一个报警电话，紧接着又拨打110报警，9时10分给刘**拨打第二个报警电话，将近9时20分，刘**才到达现场。刘**到达现场时，徐**已离开。3、2014年7月31日，镇**出所民警找徐**作了调查，并制作了询问笔录。4、徐**是平湖路148-1-4号房屋原来的承租人，上诉人到该房屋居住后，该房屋的房租、水电等费用都由上诉人缴纳。上诉人主张徐**已将该房屋出售给自己，徐**主张当时只是出售了搭建的偏房，至于平湖路148-1-4号房屋，因为没有产权，不可能出售，只是委托上诉人看管。

本院认为

本院认为，本案当事人争议的焦点问题主要包括两个方面：1、2014年7月30日上午，徐开疆到平湖路148-1-8号房屋与上诉人发生争执后，上诉人拨打报警电话，被上诉人所属镇**出所民警未在5分钟内赶到现场，是否构成未依法履行法定职责。2、被上诉人对2014年7月30日发生的争议未作出处理决定是否构成未依法履行法定职责。

关于被上诉人所属镇**出所民警在接到报警电话后，未在5分钟内赶到现场，是否构成未依法履行法定职责。根据上诉人自述，2014年7月30日上午，上诉人9点拨打第一个报警电话，接近9点20分，镇**出所民警赶到现场。对此，本院认为，虽然镇**出所公示的警务承诺包含有5分钟内处警到现场的内容，但**安部颁发的《公安派出所正规化建设规范》（公通字（2007）29号）已经将该规定取消，且上诉人在二审提供的**安部和省公安厅的规定，均只规定处警民警接到处警指令后，应该“迅速到达现场”，并未强调5分钟内赶到。镇**出所距离发生争议的平湖路148号虽然不远，但处警民警接到报警电话后，在不到20分钟的时间内处理完手头事务，并赶到平湖路148号，其处警时间应属合理时间，本院据此不能认定镇**出所民警的处警时间违背了**安部门有关“迅速到达现场”的规定。

关于被上诉人对2014年7月30日发生的争议未作出处理决定是否构成未依法履行法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定，“治安案件调查结束后，公安机关应根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关追究刑事责任；（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时，通知有关主管部门处理。”对此，被上诉人在二审庭审中所作的解释是，该规定所针对的对象是已经立案的治安案件。本案镇镜**出所虽已受理上诉人的报警，但由于民警经初步调查，徐**只是因房屋纠纷找上诉人解决问题，并未实施违法行为，且上诉人并未提交徐**“非法侵入其住宅”的证据，故本案并不构成治安案件，未予立案，也就无需适用前述条款的规定对本案作出相应处理。本院认为，1、上诉人与徐**对平湖路148-1-4号房屋是否已出售观点不一致是客观事实。2、2014年7月30日上午，镇镜**出所民警接到报警赶到现场后，徐**已离开，处警民警找上诉人口头了解情况后，于次日找徐**进行了调查并制作了询问笔录，被上诉人已尽到初步调查了解案情的职责。3、平湖路148-1-8号房屋上诉人并未承租，即使其在里面暂时居住的事实成立，上诉人亦应提交证据证明其报警所称徐**有“非法侵入他人住宅”的行为，但上诉人未能提交相应证据，被上诉人也未查证到徐**有“非法侵入”平湖路148-1-8号房屋的事实存在，故被上诉人认为徐**的行为不构成违反治安管理的行为，从而未对徐**作出处罚并无不当。但无论本案是否已作为治安案件立案，被上诉人均应采取一定形式对作为报案人的上诉人予以释*，被上诉人未作释*确有不妥。鉴于被上诉人在诉讼中已当庭释*未对本案予以立案的原因，本院判决被上诉人再对上诉人予以释*已无实际意义，故上诉人要求判令被上诉人对2014年7月30日的报案作出处理的请求，本院无法支持。

综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费50元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日