宋**与河源市人民政府行政赔偿纠纷判决书

审理经过

上诉人宋**因诉被上诉人河源市人民政府、河源市**管理委员会（以下简称市高新区管委会）、河源市**城分局（以下简称市国土局源城分局）、河源市源城区埔前镇人民政府（以下简称埔前镇政府）行政赔偿纠纷一案，不服梅州**民法院（2013）梅中法行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明:河源市高新区三期开发建设征收土地方案经依法批准后，河源市人民政府成立了征地工作领导小组（以下简称工作组）组织实施征地。宋**的土地、房屋、果树等在河源市高新区三期开发建设征地范围内，征地工作于2009年6月开始，宋**因征地补偿安置问题未达成协议，至2012年底宋**仍不愿意配合丈量、登记。2012年12月5日在宋**及家人未到场的情况下，工作组组织市拆迁办、市高新区管委会、源**证处、埔前镇政府、杨**委会、新陂小组有关人员对宋**的土地、房屋、鸡舍、果树等进行了集体清查丈量、登记，12月10日工作组将集体清查丈量的具体数据和根据补偿标准核算的补偿结果书面通知了宋**，宋**认为12月5日集体清查丈量，其本人和家人未到场，集体清查丈量的结果未经其本人确认，要求举行听证，工作组认为没有必要举行听证。2012年12月19日上午工作组在未书面通知宋**及家人到场的情况下，组织市拆迁办、市高新区管委会、市国土局源**局、埔前镇政府等单位对宋**的土地及地上物进行了清表。2013年1月河源**源局将有关补偿款支付到了埔前镇政府的专款专户。宋**认为2012年12月19日的强制清表行为违法，侵犯了其合法的财产权，于2013年7月提起行政诉讼，请求依法确认河源市人民政府、市高新区管委会、市国土局源**局、埔前镇政府对其鸡舍、果树和承包地进行清表的行政强制行为违法(已由原审法院在（2013）梅中法行初字第11号案中处理)，同时一并提出行政赔偿诉讼，请求依法判决被告赔偿因违法清表给原告造成的房屋、果树、鸡舍等附着物和现有存栏活鸡的损失共计人民币14566699元，并附赔偿清单。

另查明，1、2012年12月5日集体清查丈量宋**的土地、房屋、鸡舍、果树等，虽有源城区公证处二位公证员参加，但源城区公证处未出具公证书；2、2012年12月19日上午对宋**的土地及地上物进行清表，清表前没有制作责令交出土地决定书、没有催告宋**履行交付土地的义务，没有制作行政强制清表决定书，没有告知宋**享有申辩、陈述等权利；3、清表的内容主要是土地及其附着物、果木、鸡舍及其附属设施，不包括宋**的老屋和三层楼房。4、宋**所办养鸡场和所建鸡舍均无办理相关手续；5、关于鸡场活鸡的损失，已达成一致协议即赔偿50万元给宋**；6、原告赔偿清单1张共2页，赔偿清单第2页所列全部项目都不在清表范围内，赔偿清单第1页所列项目第3项红砖瓦房（鸡舍）、第6项水塔、第7项围墙铁网、第8项围墙铁网水泥柱、第9项档土墙、第12项自动饮水系统、第13项鸡舍电设施、第15项鸡舍排水沟、第16项晒坪、第17项水井、第19项土地、第20项菜园、第27项果园水管、第30项自铺路、第34项户外电线杆共15项已列入2012年12月5日集体清查丈量登记的补偿范围。

原审法院认为，一、关于赔偿主体问题。河源市人民政府是市高新区三期征地的征地单位，在征地过程中，市高新区管委会、市国土局源**局、埔前镇政府对原告的土地及地上物具体实施了清表，但该清表行为是由工作组组织实施的，而工作组是河源市人民政府组织成立的临时机构，对外不承担法律责任，因此，河源市人民政府应当对该清表行为承担法律责任。二、关于清表行为的合法性问题。被告对原告的土地及地上物进行清表的行为，其法律属性属于行政强制执行行为。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定，但依照土地管理法的授权，被告不具有行政强制执行的法定职权，即被告的清表行为超越职权。被告实施清表前未按规定支付征地补偿安置费用，原告有权拒绝交付土地。且被告在实施清表前，未事先催告原告履行义务，未制作强制清表决定书，未告知原告依法享有陈述、申辩等权利，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的程序规定。三、关于行政赔偿问题。首先是行政赔偿的范围，原告的房屋、土地、果木、鸡舍等在市高新区三期征地范围内，依法应当得到补偿安置，虽然被告的清表行为导致了原告地上附着物、鸡舍及其附属设施的灭失，但是不影响原告依法得到其应当得到的补偿和安置，因此，原告赔偿清单第2页所列的全部项目和赔偿清单第1页中已列入补偿范围的15个项目，不属于行政赔偿范围，另赔偿清单第1页所列第2项鸡场停业损失、第18项屋迹地、第21项拆迁方、被拆迁方2009年协商补偿20万元、第33项施工停水损失，亦不属于行政赔偿范围，故本案对上述19项不予处理。其次是行政赔偿的项目，原告赔偿清单第1页所列第1项现存栏活鸡的损失，原、被告已经达成协议，被告赔偿原告50万元，原审法院予以确认。赔偿清单第1页所列第5项狗、第6项狗屋、第10项鸡料桶、第11项鸡水桶、第14项地下雏保室、第22项鸡笼、第23项围栏、第24项围墙大门、第25项猪仔晒场、第26项鸡用化粪池、第28项调鸡药水缸、第29项电子磅、第31、32项鸡粪和鸡料袋共14个项目，依照最**法院《关于执行?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释》第二十七条第（三）项和最**法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告应就上述损失项目承担举证责任。审理中原告提供了赔偿清单、照片和视频资料等，能初步证明原告因违法清表遭受了实际损害，但不能证明其损失的确切项目。原告认为其不能充分举证是由于被告违法清表所致。被告认为根据2012年12月5日集体清查丈量登记表，原告的上述损失项目根本不存在。原审法院认为原告未能充分举证是事实，但原告不能充分举证主要是被告违法清表造成的，在此情形下被告应当提供充分的证据证明原告的损失项目不存在，但被告提供的2012年12月5日集体清查丈量登记表，清查丈量时被告未依法通知原告到场，清查丈量后公证机关未出具公证文书，原告对清查丈量结果也不予确认，因此，不能根据集体清查丈量登记表否定原告损失项目的存在。依据最**法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条之规定，原审法院对原告的上述14个损失项目予以认定。再次是行政赔偿的金额，原告对上述14个损失项目请求赔偿金额195977元，原告对赔偿金额的计算没有提供依据或标准，但计价明显偏高。鉴于财物已灭失无法依法评估定价，基于客观、公平、合理原则，结合本案的实际情况，原审法院酌情认定原告上述14个损失项目的损失为156782元。综上所述，被告的清表行为违法，侵犯了原告的合法权益，依法应当承担赔偿责任。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十八条第（七）项的规定，判决：一、被告河源市人民政府赔偿原告宋**活鸡损失50万元、其他14个项目的损失156782元，以上两项合计人民币656782元应于本判决生效后三个月内付清。二、驳回原告宋**请求判决被告河源**管理委员会、河源市国土资源局源**局、河源市源城区埔前镇人民政府行政赔偿的诉讼请求。

上诉人诉称

宋**不服提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人的房屋、果树、鸡舍等附着物和现有存栏活鸡的损失共计人民币14566699元。主要理由是：一、（2013）梅中法行初字第11号行政判决已依法确认被上诉人的清表行为违法，上诉人所提交的照片和视频资料，能够证实上诉人赔偿清单所列的各项损失客观真实存在应全部予以认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第36条第（4）项之规定，原审法院应全部处理上诉人的房屋、果树、鸡舍等附着物和现有存栏活鸡的损失。二、上诉人要求赔偿于法有据。三、因被上诉人行政程序违法作出的清查丈量登记清单依法应不予认定，对上诉人的赔偿损失清单应全部予以认定。

被上诉人辩称

被上诉人河源市人民政府、市高新区管委会、市国土局源**局、埔前镇政府均答辩称：一、本次征地经广东省国土资源厅批复后实施。实施清表前，工作组会同公证处对上诉人的土地、果木、房屋及附属设施等进行了集体清查丈量、现场清点。上诉人在集体清查丈量登记表内的财产，属于征地补偿范围内，所以一审判决将征地补偿与上诉人因清表行为造成的损失分开处理是正确的。二、集体清查丈量由各单位派出人员组成，清查丈量过程也全程进行了录像，能证实清查丈量的数据是客观、公正、真实的，是否制定公证文书并不能否定清查丈量数据的真实性。集体清查丈量前，已书面告知了上诉人，清查丈量当天，上诉人本人也在家中。三、上诉人请求被上诉人赔偿其损失14566699元没有事实和法律依据。上诉人要求赔偿集体清查丈量登记表外的项目，一审判决支持了其要求的14个项目，被上诉人对该14个项目是否均存在及一审判决酌情赔偿156782元，是有不同看法的，但基于尊重法院判决，被上诉人愿意接受。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

根据本案的相关证据以及各方当事人在二审法庭调查中的质证、辩论情况，本院对原审法院经审理查明的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为：本案上诉人请求确认被上诉人实施清表的行为违法并一并提起行政赔偿诉讼。原审法院已作出（2013）梅中法行初字第11号行政判决，确认被上诉人进行清表的行政行为违法，各方当事人并无提起上诉，该判决已发生法律效力，故上诉人有依法请求国家赔偿的权利。

最**法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”审理中，上诉人提供了赔偿清单、照片和视频资料等，能初步证明上诉人因违法清表遭受了实际损害，但不能证明其损失的确切项目及数额。原审法院根据其赔偿清单所列的项目，排除了其中已列入了2012年12月5日集体清查丈量登记补偿范围的15个项目以及第2项鸡场停产停业损失、第18项屋迹地、第21项拆迁方、被拆迁方2009年协商补偿20万元、第33项施工停水损失，判决被上诉人赔偿上诉人活鸡损失50万元以及酌情认定赔偿清单其他14个项目的损失156782元，两项共计人民币656782元，并无不当,被上诉人对此赔偿数额亦予以认可，本院予以维持。本案是因征收实施行为引起的纠纷，虽然被上诉人的清表行为导致了上诉人部分财产的灭失，但不影响上诉人依法取得相应的补偿和安置，上诉人上诉请求被上诉人应赔偿其房屋、果树、鸡舍等附着物和现有存栏活鸡的损失共计人民币14566699元，因缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本行政赔偿案件免收案件受理费，当事人已预缴的二审案件受理费50元，由本院退还上诉人宋**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十四日