梁**与广州市越秀区建设和水务局其他322二审行政判决书

审理经过

上诉人梁**因城市房屋拆迁裁决一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法行初字第211号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年7月29日，被告广州市国土资源和房屋管理局发出拆许*（2009）第17号《房屋拆迁许可证》及穗房拆字（2009）17号《广州市国土资源和房屋管理局城市房屋拆迁公告》，批准广州市越秀区建设和市政局（现第三人广州市越秀区建设和水务局）拆迁越秀区西湖路广百对面大佛寺北面地段房屋等，建设绿化用地项目，拆迁期限自2009年7月29日至2011年7月28日止。后被告于2011年7月15日发出延拆许*（2011）第25号《房屋拆迁许可证》及穗房延拆字（2011）25号《广州市国土资源和房屋管理局城市房屋拆迁延期公告》，许可拆迁期限延长至2012年7月28日。2012年7月17日，被告发出延拆许*（2012）第31号《房屋拆迁许可证》及穗房延拆字（2012）31号《广州市国土资源和房屋管理局城市房屋拆迁延期公告》，许可拆迁期限延长至2013年7月28日。2013年8月22日，被告再发出延拆许*（2013）第24号《房屋拆迁许可证》及穗房延拆字（2013）24号《广州市国土资源和房屋管理局城市房屋拆迁延期公告》，许可拆迁期限延长至2014年7月28日。

据粤房地证字第C2××18号《房地产权证》记载，广州市越秀区西湖路29号，权属人是梁**，层数为3-1／2层，建基面积23.3239平方米，建筑面积80.59平方米，房屋用途为居住用房和非居住，首层12.6平方米已征收国有土地使用权出让金，使用年限40年，从2004年4月6日起。第三人因与原告梁**就房屋拆迁补偿安置事宜无法协商一致，向被告申请裁决，被告于2012年10月29日予以受理。被告查上述房屋位于广州市历史旧城区范围内。

就被拆迁房屋和拟用于补偿安置房屋的价格问题，第三人委托广州银信土**询有限公司进行评估。2012年10月24日，广州银信土**询有限公司作出银信Z字（12）092802JXM号《房地产咨询估价报告》，估价结果为：越秀区西湖路29号房屋在估价时点2012年7月29日评估市场价值为人民币6919151元，其中首层商业部位12.60平方米评估总价为5770800元，单价458000元；其它住宅部位67.99平方米评估总价1148351元，单价16890元。并注明本次评估采取免勘评估（见附件《说明》），设定估价对象室内为一般装修、结构稳固、水电齐全、可正常使用。《证明》由广州市越**居民委员会于2012年10月23日出具。

对第三人提供拟用于补偿安置的荔湾区逢源路15号109-1房（商业）、海珠区宝岗大道110号135A铺（商业）、海珠区聚德南路利和街16号906房、海珠区聚德南路利和街16号1006房，广州银信土**询有限公司于2012年10月24日作出银信Z字（12）092806JXM号、银信Z字（12）092807JXM号、银信Z字（12）092809JXM号、银信Z字（12）092810JXM号《房地产咨询估价报告》，估价结果为：荔湾区逢源路15号109-1房（商业）（建筑面积29.34平方米）在估价时点2012年7月29日市场评估价值为人民币2122749元，单价72350元每平方米；海珠区宝岗大道110号135A铺（建筑面积26.78平方米）在估价时点2012年7月29日市场评估价值为人民币2418770元，单价90320元每平方米；海珠区聚德南路利和街16号906房（建筑面积83.1平方米）在估价时点2012年7月29日市场评估价值为人民币1446771元，单价17410元每平方米；海珠区聚德南路利和街16号1006房（建筑面积83.1平方米），在估价时点2012年7月29日市场评估价值为人民币1454250元，单价17500元每平方米。

裁决期间，第三人提供以下两个补偿方案供原告选择：一、货币补偿。货币补偿7783318.75元（5770800×110%＋1148351×125%）；另对住宅部分支付3个月临时安置补助费6119.10元（67.99×30×3），合计7789437.85元；二、产权调换。由第三人提供房屋作为异地产权调换并按补偿金额7783318.75元结算差价。1、第三人提供产权自有的荔湾区逢源路15号109-1房、海**岗大道110号135A铺、海珠区聚德南路利和街16号906房，三套房屋评估价共5988290元，由第三人向原告支付产权调换差价款1795028.75元。2、第三人提供产权自有的荔湾区逢源路15号109-1房、海**岗大道110号135A铺、海珠区聚德南路利和街16号1006房，三套房屋评估价共5995769元，由第三人向原告支付产权调换差价款1787549.15元。

在被告2012年12月26日主持拆迁双方问话过程中，原告方代理人表示就补偿安置方面的意见按照落款时间为2012年11月9日、11月12日由原告代理人分别致被告的信函一致，内容为：“……我们依照业主的使用期限40年（商业）和根据我们的旧合同上的入息来计算其损失的；……”“……补偿损失：业主得不到他应得的入息这就是业主的损失，……”对此，原告方代理人当场又明确表示两间房屋总共要求得到303800353元，不要房屋补偿。在主持人询问对评估结果是否提出异议并告知相关权利后，原告仅回答“清楚”。在主持人告知如原告对房屋现状有异议的，请在当日起十个工作日内向被告提供房地产行政主管部门申请办理征审手续的证明材料，若逾期不提供有关材料，视为无证据提交。原告方回答：“清楚明白了”。因双方协商不成，被告遂于2013年2月28日作出穗国房拆裁字（2012）第40号房屋拆迁裁决书，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条，《城市房屋拆迁管理条例》第十六、二十三、三十一条，《广州市城市房屋拆迁管理办法》第十六、二十二至二十五、三十一、三十二、三十四条及《关于修订广州市城市住宅房屋拆迁最低补偿标准、搬迁补助费标准、临时安置补助费标准的通知》（穗国房字（2007）951号）的规定，裁决如下：一、申请人（即本案第三人广州市越秀区建设和水务局）与被申请人（即本案原告梁**）于本裁决书送达之日起三十日内，共同前来本局办理越秀区西湖路29号房屋的作价补偿手续，同时，被申请人应向本局交回该房屋的房地产权属凭证。二、被申请人于本裁决书送达之日起三十日内，腾空交迁出广州市越秀区西湖路29号房屋，将被拆迁房屋交申请人拆除。申请人应于被申请人搬迁前一次性向被申请人支付补偿价款共人民币7783318.75元（含华侨补偿增幅）以及给付被申请人三个月临时安置补助费人民币6119.10元，以上两项共计人民币7789437.85元。三、被申请人自行搬迁，申请人于其迁出广州市越秀区西湖路29号房屋之日，一次性给付其搬迁补助费人民币500元。（无“四、”）五、被申请人自行办理广州市越秀区西湖路29号房屋内的电话、有线电视线路、煤气管道的迁移手续，申请人凭发票给付其迁移费用。

审理过程中，原告为证明被拆迁房屋二楼以上也作商业用途，提供1951年关于西湖路29号及骑楼的买卖契纸、完税证以及房地产租赁合同等，其中买卖契纸上注明不动产种类为铺，完税证载明按照个人非住宅租赁税率征收，而租赁合同约定2009年5月起月租金为43257.5元，因第三人阻挠不让出租现为空置状态。被告则陈述表示关于买卖契纸现已被撤销，而原告方也没有2010年4月30日后合法租赁的证据。第三人陈述表示房地产登记应以现行有效为准，原告提供的其他证据与案件无关，其也并无阻挠原告出租。此外，原告陈述表示被告在原拆迁许可证失效后才核发延拆许*（2013）第24号《房屋拆迁许可证》违法，评估报告现也已失效。对此，被告陈述认为本案审查行政裁决，拆迁许可应另寻途径解决，而裁决是在估价报告有效期内作出。第三人陈述表示被告作出裁决合法。

一审法院认为

原审法院认为，首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日公布施行）第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日**务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”本案中，被告于2009年7月29日发出拆许字（2009）第17号《房屋拆迁许可证》批准许可第三人实施拆迁，依法应适用当时施行的《城市房屋拆迁管理条例》及相关规定。其次，《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”第二十三条规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。”根据上述规定，第三人向被告申请裁决，被告予以受理后，结合在问话时原告当场明确提出的补偿安置意见作出裁决依法有据；至于拆迁许可行为的合法性不属本案审查范围。再次，《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”《广州市城市房屋拆迁管理办法》（2004年1月1日起施行，2012年2月27日废止）第二十二条规定：“房屋拆迁补偿以房地产权证所列登记事项为依据。房地产权证所列登记事项不明确或者与现状不符的，被拆迁人应当自房屋拆迁公告发布之日起二个月内向房地产行政主管部门申请办理有关确认手续。符合房地产权属登记的法律、法规规定的确认条件的，市房地产行政主管部门应当依照《广东省城镇房地产权登记条例》规定的时限办理有关确认手续。申办事项需要以规划行政主管部门的批准文件为依据的，由市房地产行政主管部门查明后确认。拆除违法建筑和超过批准使用期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准使用期限的临时建筑，按重置成本结合成新予以补偿。”第二十四条规定：“被拆迁房屋和补偿安置用房的价格，由拆迁人和被拆迁人协商确定。拆迁人和被拆迁人协商不能达成协议的，可以共同或者分别委托具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构进行评估。共同委托不成或者对分别委托评估的结果有异议的，经拆迁当事人申请，可以由市房地产行政主管部门采用随机抽取的方式确定房地产评估机构进行评估，评估结果作为补偿安置的依据。具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构，由市房地产行政主管部门定期公布。”第二十五条规定：“被拆迁房屋的货币补偿金额，根据房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。本市历史旧城区范围内被拆迁住宅房屋的补偿金额，按照房地产市场价格增加百分之二十确定。历史旧城区范围以附图的标示为准。被拆迁房屋补偿金额达不到最低补偿标准的，按照最低补偿标准支付。最低补偿标准由市人民政府另行制定。”依照上述规定，拆迁房屋的货币补偿金额应按照市场评估价格确定。原告认为应按照旧合同上入息来计得因拆迁产生的房屋收益损失作为补偿标准缺乏理据。在被告告知相关权利而原告仍未对评估结果提出有效异议以及办理房屋相关部位的征审手续的情况下，被告采纳评估机构按照现时房地产权证记载的产权面积进行评估的结论在评估报告的有效期内以估价金额确定相应的增幅后作为裁决计算补偿金额的依据并无不当。对于评估机构免勘评估的情况，评估报告内已有相关说明，原告仍要求撤销被告作出的拆迁裁决理由不能成立。至于原告提出的骑楼下门廊面积土地使用权补偿、停产停业补偿补助奖励等，没有相关的法律与事实依据，不予支持。原审法院依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，判决：驳回原告梁**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人梁**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人告知相关权利而上诉人仍未对评估结果提出有效异议以及办理房屋相关部位的征审手续，与事实不符。1、被上诉人提交的证据即上诉人向被上诉人提交的落款时间为2012年11月9日的《答辩通知书》中，上诉人对评估方法和评估结果明确提出了异议，称“你们的估价人士是用市场法和收益法来估价……怎可以和普通的市场并论呢？……我们是绝对不能接纳的……共损失303，800，353元”。2、被上诉人提交的证据即2012年12月26日制作的《调解笔录》反映出上诉人对评估结果提出了异议。“主持人：询问各方补偿安置意见。……被申请人：要求货币补偿，与向你局提交的两份书面材料一致，即两间房屋总共要求得到303，800，353元，不要房屋补偿。”根据上述证据，上诉人以合理合法的方式对评估结果提出了异议。一是上诉人在规定的程序即“核实补偿安置标准”程序中提出了异议；二是上诉人以提出实际补偿金额的方式否定了评估结果确定的补偿金额，即上诉人以提出补偿金额的实际要求对评估报告评出的补偿金额进行了否定。二、原审判决适用法律错误。（一）在上诉人对评估结果有异议时，应适用《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《裁决规程》）而不应适用《广州市城市房屋拆迁管理办法》（以下简称《拆迁办法》）来处理评估程序争议。1、根据法律规定内容的不同，《裁决规程》属程序法、专门法，《拆迁办法》属实体法。《裁决规程》是专门针对行政裁决行为的特定部门规章，在适用上有针对性和唯一性。2、从法的位阶上看，《裁决规程》由**设部发布，《拆迁办法》由广州市发布，根据上位法优于下位法的原则，理应适用《裁决规程》。3、从两部法律的实施时间上看，《裁决规程》于2004年3月1日实施，《拆迁办法》于2004年l月1日实施，根据新法优于旧法的原则，也应适用《裁决规程》。4、从两部法律的内容上看，《裁决规程》更具有针对性，更适用于本案。《裁决规程》第十条第（四）项规定：“核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。”本条规定当事人对评估结果有异议，被上诉人应当主动委托专家评估委员会进行鉴定。而原审第三人主张适用的《拆迁办法》第二十四条规定：“共同委托不成或者对分别委托评估的结果有异议的，经拆迁当事人申请，可以由房地产行政主管部门采用随机抽取的方式确定房地产评估机构进行评估”，本条适用的前提是“共同委托不成”或者“对分别委托评估的结果有异议的”，才需经拆迁当事人申请由被上诉人随机抽取确定评估机构，而本案的实际情况是上诉人从未委托任何评估机构进行评估，因此，本案不适用本条规定。（二）关于评估机构的选择应适用《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》（以下简称《华侨规定》），而不是适用《广州市城市房屋拆迁管理办法》。1、根据特别法优于一般法的原则，本案应适用《华侨规定》。2、从法的位阶上看，《华侨规定》由广东省发布，《拆迁办法》由广州市发布，根据上位法优先于下位法的原则，理应适用《华侨规定》。3、从两部法律的实施时间上看，《华侨规定》于2005年1月1日实施，《拆迁办法》于2004年1月l日实施，根据新法优于旧法的原则，也应适用《华侨规定》。三、原审判决对上诉人提出的评估报告已过期及估价依据的主要法律法规错误等关键的程序性错误未做回应。（一）评估报告已过期。《房地产咨询估价报告》载明，“本报告使用期限为一年，自报告出具之日起计，即2012年10月24日至2013年10月23日。超过一年，需重新进行估价”。因此，在评估报告己过期且房地产市场市场价格日益高涨的情况下，房屋拆迁裁决己经失去了合法性和合理性的基础。（二）评估报告估价所依据的主要法律法规错误。银信评估公司作出的《房地产咨询估价报告》第8页所依据的主要法律法规中《关于印发〈国有土地上房屋征收评估办法〉的通知》不应作为本案的评估依据，该通知第三十三条规定，《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前己依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有规定。因此，本案的评估应适用《城市房屋拆迁估价指导意见》。因此，被上诉人在适用法律上自相矛盾，一方面在裁决书中认为本案的补偿不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，另一方面却又采用依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出估价方案。故上诉请求：1、撤销（2013）穗越法行初字第211号行政判决；2、撤销被上诉人作出的穗国房拆裁字（2012）第40号房屋拆迁裁决。

被上诉人辩称

被上诉人广州市国土资源和房屋管理局和原审第三人广州市越秀区建设和水务局均答辩同意原审判决，请求予以维持。

本院查明

经审查，原审法院查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院另查明，广州银信土**询有限公司于2012年10月24日作出的银信Z字（12）092802JXM号《房地产咨询估价报告》载明，“本报告使用期限为一年，自报告出具之日起计，即2012年10月24日至2013年10月23日。超过一年，需重新进行估价”。在被上诉人于2012年12月26日主持上诉人和原审第三人进行调解时，被上诉人工作人员询问上诉人是否对评估结果提出异议，并告知上诉人，如果对评估结果有异议，应于当日起5个工作日内向原评估机构申请复核估价，或者另行委托具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构进行评估，或者与原审第三人共同委托具备房屋拆迁评估资格的房地产评估机构进行评估，或者向市人民政府国有土地上房屋征收办公室申请摇珠确定房地产评估机构进行评估，或者委托房地产评估专家委员会进行鉴定，并向被上诉人提交有关机构受理的证明，逾期未办理有关手续，或者未向被上诉人提供有关机构受理证明的，视为放弃申请解决评估争议的权利。上诉人回答“清楚”。在本案审理过程中，上诉人以其已向广东省广州市越秀区人民法院就被上诉人核发的延拆许*（2013）24号《房屋拆迁许可证》提起行政诉讼为由，申请本案中止审理。2014年4月15日，广东省广州市越秀区人民法院对该案作出（2014）穗越法行初字第208号行政裁定，以上诉人超过法定起诉期限为由，裁定驳回上诉人的起诉，上诉人不服向本院提起上诉。

本院认为

本院认为，原审第三人在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已取得涉案地块拆迁许可证，其与上诉人因涉案地块房屋拆迁补偿安置达不成协议申请被上诉人裁决，被上诉人依据《城市房屋拆迁管理条例》相关规定作出裁决符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。原审第三人申请被上诉人裁决时提出了货币补偿和产权调换两种补偿方式供上诉人选择，因上诉人未提供补偿安置意见，被上诉人裁决以货币补偿作为补偿方式，并根据被拆迁房屋的评估价格确定补偿标准，有利于保障上诉人的居住权利，合理合法。被上诉人作出的穗国房拆裁字（2012）第40号房屋拆迁裁决符合《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

上诉人以其已向广东省广州市越秀区人民法院就被上诉人核发的延拆许*（2013）24号《房屋拆迁许可证》提起行政诉讼为由，申请本案中止审理。被诉房屋拆迁裁决于2013年2月28日作出，处于延拆许*（2012）第31号《房屋拆迁许可证》的许可拆迁期限内，该许可证未经法定程序撤销是有效的，本案无需等待上诉人就延拆许*（2013）24号《房屋拆迁许可证》提起行政诉讼的裁判结果，上诉人申请本案中止审理的理由不成立，本院不予采纳。

被上诉人在进行裁决的过程中，依法告知了上诉人对评估结果存有异议的解决方式，上诉人在期限内没有对评估结果提出异议，被上诉人依据评估结果作出被诉房屋拆迁裁决，符合《广州市城市房屋拆迁管理办法》的相关规定，上诉人认为原审判决认定事实错误的理由不成立，本院亦不予采纳。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”《广州市城市房屋拆迁管理办法》属地方性法规，被上诉人在进行裁决时适用《广州市城市房屋拆迁管理办法》的相关规定并无不当。被上诉人在主持调解时已明确告知上诉人对评估结果存有异议的五种解决方式，上诉人既未按照被上诉人告知的方式委托相关机构进行评估，亦未向被上诉人提出申请由被上诉人摇珠确定重新评估的机构。被上诉人在作出裁决时已包含华侨补偿增幅，保障了上诉人的权利，符合《广东省拆迁城镇华侨房屋规定》的相关规定。上诉人认为被上诉人适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。《房地产咨询估价报告》载明报告使用期限为2012年10月24日至2013年10月23日，被诉房屋拆迁裁决于2013年2月28日作出，在估计报告有效期限内，上诉人认为现时评估报告已过期故拆迁裁决不合法的意见没有法律依据。

综上，上诉人的上诉意见理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月九日