王**与徐*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**（反诉被告）与被告徐*（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后，依法由审判员高**担任审判长，与审判员曹**、人民陪审员赵*共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王**及委托代理人何*、被告徐*及委托代理人王**、陈**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称，2011年8月7日，原告与被告自愿订立建筑施工协议。约定由原告负责召集施工人员，并负责脚手架和施工所需机械设备的租赁费用，为被告承建二层小楼。被告提供建筑材料，被告以280元／平方米支付房屋（含一层、二层）轻包施工费，房屋大檐按半价计算。此外用工按每工130元／日计算。协议签订后原告按期组织工人施工，施工费共计141584.12元，除已付的施工费82000元外，被告尚欠施工费59584.12元未付。现原告起诉要求判令被告给付原告施工费59584.12元，诉讼费由被告负担。

原告向本院提交以下证据予以证明：

证据1、原、被告签订的用工协议书1份，用以证实双方经协商由原告为被告建房的事实；

证据2、收据7张，用以证实被告已给付原告工程款82000元；

证据3、工资表1张，用以证明原告在完成协议工程以外的工作量为30个工；

证据4、证人王**、董**出庭所做证言，用以证实原告为被告的其它零活进行了施工；

被告徐*答辩及反诉称，与原告签订合同由其为被告施工的情况属实，但是原告主张工程款中的日工零活款3900元不存在，这部分工作属于帮工，应予扣除，加上被告已付的部分工程款，尚欠原告55684.12元未付。且该工程存在多处质量问题需要返修，故反诉原告反诉要求判令反诉被告赔偿徐*因房屋质量不合格需返修所造成的损失91916元，反诉费用由被反诉人承担。庭审中，反诉原告当庭变更反诉请求为请求判令反诉被告对其承建的房屋采取措施，进行修补，确保建筑质量合格，反诉费用由被反诉人承担。

被告辩称

被告向本院提交以下证据予以证明：

证据5、诉争建筑物照片10张，用以证实该建筑物存在质量问题；

证据6、诉争建筑物照片7张，用以证实该建筑物存在质量问题。

反诉被告辩称，双方协议中对主房以外的其它日工零活有明确约定，每工为130元／天，反诉原告主张为帮工没有依据。双方在用工协议书中并未约定施工参照的标准，亦没有设计图纸，房屋质量都是由反诉原告进行现场监督、检验的，仅反诉原告主张质量问题的第9项即后墙水泥断块起鼓问题属实，且反诉被告已承诺给反诉原告修复，故不同意反诉原告的诉讼请求。

本院查明

经庭审质证，原、被告对证据1、2的真实性没有异议，本院予以确认。

被告对原告提交的证据3持有异议，主张原告提交的工资表为原告自己所记，工资表不能证明是原告为被告施工过程中所发生，本院对原告提交的证据3不予采信。被告对原告提交的证据4的真实性虽无异议，但主张证人王**、董**的证人证言无法证明原告要求被告支付日工零活价款的证明目的。原告虽雇佣证人为被告干活，原告应付证人工资，但证人证言不能证明原、被告之间对日工零活是如何约定如何计算的，原告的主张证据不足，本院对原告提交的证据4不予采信。

原告对被告提交的证据5中照片10和证据6中照片11予以认可，并同意对该两张照片中反应的后墙面及楼房前大檐掉瓷砖问题进行修理，本院对照片10、照片11予以采信。原告对被告提交的证据5和证据6中其他照片不予以认可，主张并不存在质量问题，且被告未提交其他证据予以证实，故本院不予采信。

经审理查明，2011年8月7日，被告徐*为甲方与原告王**为乙方签订用工协议书，协议书约定：一、升杆架木由乙方负责，包括内容（杆、绳、板、车子、支梁檐时的木头柱子、夹杠、木板、模具）。二、人身安全归乙方，安全费壹仟元。三、乙方工人自带工具。四、工程所用机械设备如吊车、搅拌机归乙方。五、工程中用餐如打地梁、上梁*甲方。在其每顿餐时每人发一盒烟。六、工程中水电归甲方。在其中如有停工待料时由甲方另行支付工资（日工每人每天130元）。七、工程项目主体活内容（阶段、主体）。彩钢顶子归甲方。九、装修工程（外檐装修、内墙砂灰、垫层、地砖）。十二、协议书签订完毕时由甲方付贰仟元，如有毁协议时此款不给甲方，否则从最后总款中扣除。经甲乙双方协商同意，乙方承包甲方的建筑工程项目（二层楼房），由甲方监督乙方工程质量，工程款按平方米计算，每平方米280元，甲方付款方式进厂付壹万元，基础完毕时付壹万元，一层顶子完毕时贰万元，二层顶子完毕时贰万元，外檐完毕内墙沙灰完毕时付贰万元，其余款在完工时一次付清（人走款清），大檐按半价计算。乙方所有器材由甲方看护。合同签订后原告依约进场施工，被告按约定于2011年8月至2012年5月给付原告押金及工程款共计82000元。双方未进行竣工验收，2012年3月被告开始使用该房屋，并将该楼房一层出租给他人使用至今。后双方因房屋质量问题发生争议，被告未向原告支付余欠工程款。

另查，诉争房屋两层面积共计469.44㎡，大檐面积的一半为22.288㎡，每平方米280元，施工费合计137683.84元。原告未取得相应建筑资质。

上述事实，有原、被告提交的证据和原、被告陈述意见在案佐证。

本院认为

本院认为，原告与被告之间订立的用工协议书虽系双方真实的意思表示，因原告未取得相应建筑资质，故该协议属无效合同。原告依协议履行了为被告建房的义务，被告在2012年3月即开始使用该房屋，并将该房屋一层出租给他人使用至今，被告应当参照合同约定支付施工费。原告要求被告支付日工零活施工费3900元，证据不足，本院不予支持。原、被告订立的协议约定的房屋建设面积两层共计469.44㎡，大檐面积的一半为22.288㎡，每平方米280元，施工费合计137683.84元，扣除被告已给付原告的82000元，应由被告给付原告施工费55683.84元。被告要求原告对其承建的房屋采取措施，进行修补，确保建筑质量合格，因庭审中原告同意对涉案房屋的后墙面及楼房前大檐掉瓷砖问题进行修理，被告亦不反对，本院照准。又因被告徐*已经使用所建房屋，且双方在用工协议书中并未约定施工参照的标准，亦没有设计图纸，房屋质量由被告进行现场监督、检验，被告就其主张的其他建筑质量问题除照片外，未能向本院提交其他证据予以证实，同时就房屋质量及安全隐患问题经本院询问，被告不申请鉴定，就具体损失数额及计算标准亦未向本院举证，所以本院对被告反诉中的其他主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐利于本判决生效后五日内给付原告王**施工费55683.84元；

二、反诉被告王**于本判决生效后三十日内对反诉原告徐*的房屋后墙面及前大檐所掉瓷砖进行修复，费用由反诉被告王**负担；

三、驳回原告王**、反诉原告徐*的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1290元，由原告王**负担290元，被告徐*负担1000元；反诉费80元，由被告徐*负担40元，原告王**负担40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于天津**人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十月三十日