钱常树与盛泰建设工程施工合同纠纷一审判决书

审理经过

原告钱常树与被告天**程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭于2015年2月15日公开开庭审理了本案。原告钱常树及其委托代理人赵**，被告天**程有限公司的委托代理人邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原、被告于2012年10月11日签订劳务分包合同补充协议，原告为被告建设的位于本市宁河**产业园的第三、第五标段工程进行施工，工期自2012年9月24日至2013年5月31日。合同履行中，双方产生分歧，2013年12月9日双方协议终止合同，根据双方认可的已完成工程量进行结算。2013年12月20日双方对工程造价进行确认共计17206953元，减除被告已付工程款10945492元，被告尚欠原告工程款6261461元。由于被告未履行全部付款义务，构成违约，原告提起本案诉讼。

原告请求判令：1、被告向原告支付工程款6261461元；2、被告向原告支付自2014年1月1日起至判决生效之日未按期履行付款义务的违约金；3、诉讼费用及其他一切费用由被告承担。

原告为支持自己的主张，提供了如下证据：

证据1、劳务分包合同补充协议。证明原告与被告存在施工合同关系。

证据2、协议。证明原告与被告协商一致终止合同的事实。

证据3、原告造价汇总表。证明被告已经确认原告施工的工程造价为17206953元。

证据4、证明。证明原告施工过程中被告补偿误工费5万元。

证据5、施工图预算书。

证据6、张**书面证言以及电脑截屏和照片打印件。

本院查明

证据5和证据6证明在原告委托造价咨询的工程造价1900余万元基础上，被告工作人员经审查最终确认了1700余万元。

被告辩称，原告所陈述的施工事实属实，但原告提供的造价汇总表只有被告方的项目经理签字，没有被告盖章确认，不符合双方合同约定的结算要求，且原告施工的工程存在质量问题，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告提交证据如下：

证据1、询问笔录。证明被告项目经理张**为原告出具的书面证言内容并不属实。

证据2、被告造价汇总表及施工图预算书。证明被告自行委托造价咨询，涉案工程的造价仅为1119万元。

证据3、工资表复印件。证明被告向原告支付的5万元并非误工费，只是工人工资。

本院经审理查明，2012年10月11日，原告与被告签订《宁河**产业园第三、第五标段劳务分包合同补充协议》（以下简称《劳务分包合同》），主要约定，原告承建宁河**产业园第三标段B1-B9、B22-B26号楼（第三标段990＊11＋573.2＊3u003d12609.6平方米，第五标段A25、A29号楼4511＊2u003d9022平方米）工程的施工；承包范围根据建筑结构图纸要求从开工到竣工（包含主体结构、二次结构、内外檐抹灰、地面、防水找平层、防水保护层及人工配合挖回填土，散水台阶等）全部工程以及现场文明施工、环境保护的施工在内的所有本合同的招标文件和图纸中载明的工程以及甲方指定的专业分包工程的配合等；承包范围还包括模板、支撑、脚手架等搭建施工的材料和工费，小五金耗材、垂直运输以外的施工机械、工程零星用工、垂直运输机械的管护、主要建材装卸、用工配合保管、安全文明施工等，不包括：屋面SBS防水、消防、外墙保温、石材、油漆涂料及门窗，楼梯扶手护栏、强弱电、通风空调、给排水工程（但包括消防预留、通风空调预留孔洞、强电电闸箱空洞预留等）；工程2012年9月24日开工，2013年5月31日竣工；工程使用主材钢筋、砼、水泥、砌块、砂石、屋面聚苯板、石材、强弱电用材、给排水用材、预拌砂浆等建材由被告负责采购供应；劳务分包包干平米单价为：第三标段540元／平方米、第五标段360元／平方米，此单价为不含税固定单价，一次包死，不做调整，合同总价款10057104元，工程竣工后按图纸提供面积据实结算；分包结算必须由被告项目经理、主管负责人、主管经理共同签字同意，并加盖被告结算专用章，方可生效；主体完工、二次结构完二分之一支付总价款的50%，内外墙抹灰完成外墙保温完成支付合同总价款的25%，竣工交验支付合同总价款的15%，交钥匙工程备案竣工结算合同总价款的5%；合同总价款的5%尾款为质保金，质保期满后一个月内付清等。

因合同履行过程中双方产生分歧，双方于2013年12月9日签订协议，主要约定：一、终止合同，根据双方认可的已完成工程量进行结算；二、被告在2013年12月9日给付原告350万元；三、余款双方请有资质的造价公司根据天津市2008年建筑工程预算基价定额及天津市有关文件规定及合同约定，人工费单价及材料费单价，按2013年5月份造价信息。根据双方认可的已完成的工程量按类别规定取费结算。被告所供材料按市场价结算。如双方达成一致则必须在2013年春节前结清，否则，可经法律程序解决等。

2013年12月20日原告与被告项目经理张**签署《新华科技产业园三标、五标造价汇总表》，该造价汇总表加盖有被告宁河项目部章，记载的工程造价为17206953元。双方无争议已付款为10945492元（其中，甲供材2260992元，现金付款8684500元）。因被告不同意按上述造价汇总表履行，本案成讼。

本院认为，原、被告签订的《劳务分包合同》虽是双方真实意思表示，但由于原告不具有劳务作业法定资质，故该合同应属无效。合同履行中，双方达成一致意见并由原告及被告项目部经理张**共同签署了2013年12月9日协议，即：双方《劳务分包合同》不再继续履行，双方按照实际完成工程量以及新的计价方法进行结算。对于该协议的内容，双方当事人均不持异议，本院予以确认，但该协议同样由于原告不具有相应的法定资质，亦为无效。现被告已经完成了涉案合同项下剩余工程的施工，且在本案审理中，被告仅就原告主张的工程款造价数额以及工程质量维修费用的负担提出抗辩，故本案应当参照双方2013年12月9日协议约定的计价方法结算。对于原告施工的工程造价问题，一方面，分析原、被告各自提交的造价汇总表以及原告提交的施工图预算书，原告单方委托的工程款造价咨询（即施工图预算书）在2013年12月7日已经完成，此时双方还没有签订包含新的结算计价方法在内的书面协议，且对比原告提交的施工图预算书和造价汇总表，二者的分项工程项目和分项工程量均有一定差别；对比原、被告分别提交的造价汇总表，二者的分项工程项目完全一致，且二者的分项工程量除人工回填土、排水降水的降水井和台班不同以及被告的造价汇总表没有计量混凝土植圆钢筋（D10mm以内）工程量外，其他分项工程量二者是一致的，对此，本院认为，双方在签订书面协议终止《劳务分包合同》后（即原告提出单方委托的施工图预算书后），双方应进行了工程量的核对工作，在此基础上，被告项目经理张**又在原告提交的造价汇总表上签字并加盖项目部章确认，故除有相反证据外，原告实际施工的工程量应以原告提供的造价汇总表记载为准。另一方面，根据2013年12月9日的协议记载以及双方的当庭陈述，双方对于工程造价的计价方法没有争议，均主张各自的造价汇总表是按照天津市2008年建筑工程预算基价定额及2013年5月份造价信息计算的，但原、被告各自提交的造价汇总表以及原告提交的施工图预算书记载的分项单价却不尽相同，被告提供的造价汇总表没有原告的确认，不能作为涉案工程分项单价的认定依据。原告提供的造价汇总表虽然有被告项目经理张**签字并加盖了项目部章，但根据双方《劳务分包合同》记载，张**及宁河项目部并不具有被告的认价授权；且张**在本案诉讼中分别为原告和被告均出具或确认了内容相反的书面证言，该证人没有出庭接受质询，其证言均不具有证明效力；又经审查，原告提交的造价汇总表本身即存在存疑的计价内容，因此，原告提供的造价汇总表亦不能单独作为涉案工程分项单价的认定依据。另外，被告还提出原告未按施工要求施工，不同意支付混凝土植圆钢筋（D10mm以内）分项下的价款，原告承认其该部分工程的实际施工方法与施工要求不一致，主张其是根据被告要求施工的，但原告未能提供证据予以证实。由于本案根据现有证据无法确定涉案工程造价以及双方异议部分工程造价，原告负有继续补强其现有证据的责任，而经本院多次释明，原、被告均明确不申请进行工程造价方面的鉴定，对此，原告应当承担举证不能的法律后果。鉴于被告亦未能提供证据证明其已经支付了全部工程款，故本院对原告的诉讼请求暂不予支持，待原告完善证据后，可另行解决。

本院认为

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告钱常树的诉讼请求。

案件受理费57164元，由原告钱常树负担。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津**民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日