上诉人天津认**限公司与被上诉人天津昌**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津认**限公司因与被上诉人天津昌**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**民法院于2014年12月18日作出的（2013）东民初字第4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理此案后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人天津认**限公司的委托代理人罗**、魏*，被上诉人天津昌**限公司的委托代理人马**、刘*，原审第三人天津明**有限公司的法定代表人张**及委托代理人闫晓菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年5月19日，天津认**限公司（以下简称认知公司）与天津昌**限公司（以下简称昌**司）签订《天津市建设工程施工合同》一份，约定认知公司作为发包人，昌**司作为承包人，由昌**司承建坐落在中国**术开发区逸仙科学工业园亨运路6号的认知公司二期厂房扩建工程。双方约定合同工期152天，合同价款31400000元。

2011年6月8日，昌**司与天津明**有限公司（以下简称明日公司）签订《天津市建设工程施工专业分包合同》一份，约定明日公司承包涉诉工程的主钢结构、拉杆、支撑制作、防锈、安装工程。

2012年9月7日，认知公司向昌**司出具函件一份，内容为：“天津昌**限公司施工的天津认**限公司二期二厂房工程，按照施工图纸设计施工。经双方验收达到设计标准并达到合同约定合格标准。如天津认**限公司二次装修发生的增加或拆除与天津昌**限公司无关，由此给工程验收造成的全部难度或工程不合格由天津认**限公司负责全部责任。……因工程竣工到现在已有半年至今双方也没有办理结算，更没有办理移交，双方定于2012年9月14日前双方总经理进行沟通协商，如协商达不成一致，天津认**限公司和天津昌**限公司共同找有资质的第三方来解决此事。天津认**限公司可以押相当于增加项的保证金进行抵押一直到解决为止如金额不足认知补给昌**司。”

2012年10月17日，认知公司与昌**司签订《工程结算协议书》一份，内容为：“1、（天津昌**限公司）施工的（天津认**限公司二期厂房扩建工程）经双方核实最终工程结算造价（人民币叁仟贰佰伍拾万元整）（￥32500000元整）。2、双方同意工程未付的尾款，结算完2周内一次性全部付清。3、关于工程的维修和验收由天津认**限公司负责与昌源建筑无关但工程重大质量问题昌**司负责处理（比如：工程质量导致厂房无法正常使用或涉及无法验收等）。4、支付工程尾款时因涉及认知直接支付工程款的以附件形式增加协议并扣除款项后余额支付昌**司。（如：钢结构工程款及消防等）。5、协议签字后昌**司把所有工程资料及工程发票转交给认知后认知支付工程尾款。6、协议签订后昌源施工人员全部撤出认知公司，根据协议收到全部工程款后昌**司保证经后下包单位未收到工程款项拜访认知公司。”协议签订后，昌**司已将涉诉工程移交认知公司。认知公司未按照约定向昌**司支付工程未付的尾款。庭审中，认知公司与昌**司均认可明日公司的工程款由认知公司支付。

2012年12月3日，认知公司与昌**司对于2期工程款支付问题进行协商，并出具2期工程款支付会议录一份，会议内容：“1、总工程款32500000圆（叁仟贰佰伍拾万圆）；2、以支付30367120圆（叁仟零叁拾陆万柒仟壹**）（其中农民工保证金及文明施工保证金如何支取再行商议）；3、工程尾款：2132880圆（贰佰壹拾叁万贰仟捌佰捌拾元）中明日钢结构及消防工程款如何支付再进行商议。目前双方认可剩余工程款：482880圆（肆拾捌万贰仟捌佰捌拾元）12月10日前支付。4、争议事项：12月14日前再次进行协商。”

庭审前，认知公司委托天津市**定检测中心对涉诉工程进行主体结构实体工程质量鉴定，该中心发现其主体结构部分承重构件存在较严重的施工质量缺陷。认知公司据此主张昌**司予以维修，但昌**司与明日公司对该鉴定均不予认可，为此认知公司申请法院对涉诉工程进行鉴定，其申请事项为：1、对二期厂房钢结构翼缘对接焊缝质量是否符合国家质量标准进行鉴定；2、对二期厂房天车牛腿焊缝质量是否符合国家质量标准进行鉴定。原审法院依申请委托天津元**有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：“6.1天津认知汽车**公司二期工程第二厂房钢结构翼缘对接焊缝质量，依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准，符合对二级焊缝的相关质量要求。6.2天津认知汽车**公司二期工程第二厂房天车牛腿与钢柱连接的焊缝质量，依据《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001标准，不符合对二级焊缝的质量要求；符合对三级焊缝的质量要求。”

认知公司与昌**司在签订《天津市建设工程施工合同》时，认知公司未能取得开工许可证。

庭审中，认知公司对尚欠昌**司工程款2331909元没有异议，对于利息表示不同意支付。

另查明，明日公司曾于2012年向天津**民法院提起票据追索权纠纷案件，因涉诉案件的工程款问题，昌**司给付明日公司以出票人为天津源**限公司，收款人为天津源**限公司的转账支票一张，但该支票因存款不足被退票，为此明日公司起诉昌**司及天津源**限公司要求昌**司给付明日公司支票金额1319000元，天津**民法院作出（2012）武民二初字第1006号民事判决书，判决昌**司及天津源**限公司给付支票金额及利息。在该案审理过程中明日公司申请了财产保全，天津**民法院于2012年4月26日冻结了昌**司在认知公司的工程款1350000元。后昌**司不服向天津**人民法院提起上诉，天津**人民法院于2012年12月17日作出（2012）一中民二终字第562号民事调解书，约定昌**司立即给付明日公司1260000元。后昌**司未履行调解协议，明日公司申请天津**民法院强制执行，天津**民法院于2013年10月18日作出（2013）武执字第273号执行裁定书，扣划了昌**司存款1322971元（本金1260000元、迟延履行金47509元、执行费15426元）。

庭审后，认知公司于2014年12月5日向法院邮寄了天津市武清区人民法院（2013）武执字第273号执行裁定书一份，该裁定书写明的日期为2014年12月4日，内容为：“解除被执行人在天津认**限公司冻结的工程款1350000元。”原审法院已将该裁定书向昌**司进行出示，昌**司对此不予认可。

认知公司以昌**司的施工存在质量缺陷为由，诉至法院，请求判令：1、昌**司将鉴定报告中天车牛腿与钢柱连接的质量部分由三级维修至二级标准；2、鉴定费和诉讼费由昌**司承担。

昌**司反诉要求认知公司给付工程款2331909元、赔偿经济损失62971元、给付逾期付款利息379903.25元。

原审法院认为，根据2012年9月17日认知公司向昌**司出具的函件可以认定，认知公司已经确认了涉诉工程已经验收达到设计标准并达到合同约定合格标准，同时双方于2012年10月17日签订的《工程结算协议书》中再次约定，除重大质量问题外，涉诉工程的维修和验收由认知公司负责。现双方对于重大质量问题各执一词，认知公司以天津市**定检测中心以及天津元**有限公司对涉诉工程的质量鉴定结论主张涉诉工程存在重大质量问题，要求昌**司负责维修。昌**司辩称维修和验收均应由认知公司负责，仅是涉及厂房无法正常使用时才是重大质量问题才应由其负责。在鉴定部门出庭接受质证时，原审法院经询重大质量问题的界定，其表示对于重大质量问题国家对此没有明确标准，仅是对安全标准有界定，焊缝二级标准与三级标准在使用性上没有太大差异，只是在安全性上存在差异。现认知公司主张存在质量问题的部位经加固维修即可正常使用，故不应当认定为双方约定的重大质量问题，双方应当按照结算协议书中约定的工程的维修和验收由认知公司负责处理的约定，由认知公司自行承担，故原审法院对认知公司的诉讼请求不予支持。

关于昌**司反诉认知公司给付拖欠工程款2331909元，双方对该数额均无异议，现工程已竣工交付使用，故对于拖欠的工程款认知公司应当予以支付，原审法院对昌**司该项主张予以支持。对于昌**司主张认知公司给付损失62971元诉讼请求，该损失的产生系因认知公司未能如期给付明日公司工程款所致。庭审中，认知公司认可明日公司的工程款应当由其支付，虽然认知公司辩称系因工程存在质量问题故未予支付，但前述未能认定为重大质量问题，即使如认知公司所述工程质量存在问题根据相关规定其可以请求减少支付工程价款，也不能作为其不支付工程款的理由，现因其未及时向明日公司支付工程款致产生的迟延履行金47509元、执行费15426元，共计62971元损失应当由认知公司支付，故原审法院对昌**司该主张予以支持。关于昌**司要求认知公司给付迟延给付利息379903.25元的诉讼请求，按照双方的结算协议，双方应当在结算完的2周内一次性全部付清，后双方在2013年12月3日对如何付款再次进行了协商，故对认知公司辩称在应当付款的2周内发现工程存在质量问题而拒付工程款的答辩意见无法采信，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据认知公司与昌**司签订的《工程结算协议书》约定结算完2周内一次性全部付清，后双方在2013年12月3日对于工程款支付进行协商，在该天仅对剩余工程款482880元明确于2012年12月10日前给付，对于其它争议事项双方约定于12月14日前再次进行协商，但双方之后未再进行协商，双方并未按照结算协议书的约定结算完毕，故对昌**司要求认知公司支付全部未付工程款利息的主张不予支持。但认知公司对于482880元工程款已明确了给付期限，虽然其辩称被天津**民法院冻结135万元其无法支付，但认知公司拖欠昌**司的工程款远远高于冻结款项数额，故对于双方明确约定付款期限的482880元认知公司应当支付利息。对于利息的计算标准，昌**司主张按照6.55%利率主张，认知公司辩称应当按照一年以内的银行贷款利率进行计算，因双方对此没有约定，应当按照中**银行同期同类贷款利率计息。

一审法院认为

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）天津认**限公司的诉讼请求；二、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津认**限公司给付被告（反诉原告）天津昌**限公司工程款2331909元；三、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津认**限公司给付被告（反诉原告）天津昌**限公司62971元；四、本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）天津认**限公司给付被告（反诉原告）天津昌**限公司逾期支付工程款利息（给付自2012年12月10日起至2014年9月5日止，以482880元为基数按照中**银行同期同类贷款利率计算）。如果原告（反诉被告）天津认**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16240元，鉴定费117000元，反诉费14480元，由原告（反诉被告）天津认**限公司负担146127元，被告（反诉原告）天津昌**限公司负担1593元。

上诉人诉称

认知公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原判第二、四项；撤销原判第一、三项；改判由昌**司将鉴定报告涉及的天车牛腿与钢柱的焊缝质量标准由三级修复至二级；驳回昌**司要求认知公司赔偿损失的反诉请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费均由昌**司承担。事实及理由：1、原审判决遗漏了“天车牛腿与钢柱的焊缝质量经过鉴定为三级，但是设计标准为二级”这一重要事实。司法鉴定意见书认定“天车牛腿与钢柱的焊缝质量符合三级要求，但是不符合二级要求。”设计图纸要求的是二级，也就是说焊缝应该达到二级的没有达到，昌**司的行为是一种违约行为。涉案工程不符合合同约定、无法达到合同目的，故昌**司应将焊缝质量修复至二级，该修复的主张与质量问题重大与否无关。2、目前厂房无法验收，而验收的前提是必须将三级焊缝修复至设计标准的二级。3、原审判决认知公司支付昌**司62971元损失款，无事实及法律依据。合同具有相对性，向明日公司支付钢结构款是昌**司的法定义务。认知公司虽然曾经同意钢结构款由认知公司向明日公司支付，但《2期工程款支付会议录》改变了上述内容。在2012年12月17日的（2012）一中民二终字第562号民事调解书中，昌**司允诺自行向明日公司支付款项，但由于其未按调解书履行，从而发生执行费及迟延履行金，该后果与认知公司无关，应由昌**司自行承担。综上，请求支持认知公司的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人昌**司辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：关于焊缝的质量标准问题。认知公司开工手续不健全，导致该工程验收不能正常进行，所以双方约定验收由认知公司负责。昌**司在工程款结算中作了让利，认知公司同意两周内付清全部款项。结算协议中约定的是重大质量问题，导致无法正常使用、无法验收的，由昌**司负责，否则由认知公司自己负责。而焊缝达到二级还是三级标准问题，属于一般的维修问题，应由认知公司自己承担。关于迟延履行金和执行费62971元的负担问题，因双方约定钢结构款项由认知公司直接给付。在昌**司与明日钢结构的调解书出具后，认知公司应当付款，但其以质量问题为由拒绝支付，导致法院强制执行，产生迟延履行金47509元、执行费15426元，应由认知公司承担。

原审第三人明日公司述称，原审判决没有遗漏案件事实，涉及工程验收问题，由认知公司负责，有重大质量问题才由昌**司承担责任，但本案没有重大质量问题，因此应由认知公司负责。

二审期间，认知公司提供了天津市**定检测中心于2015年3月9日出具的关于“天津认**限公司二期工程第二厂房”现场查勘检测工作的情况说明一份，用以证明因焊缝质量问题导致该厂房不能正常使用，必须修复。

昌**司对该情况说明的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，主张因认知公司没有开工许可证，导致工程不能正常验收，现委托该检测中心负责办理产权证及验收，与本案有利害关系。

明日公司对该情况说明的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可，主张该检测中心不具有检测资质，另外该中心的检测结果与法院委托的鉴定结论也不一致。

本院认为

本院经审查认为，单依该情况说明，不能充分证明焊缝没有达到二级质量标准是导致涉案厂房不能验收的原因。

本院经审理查明，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于认知公司要求昌**司将鉴定报告涉及的天车牛腿与钢柱的焊缝质量标准由三级修复至二级的问题。首先，从认知公司2012年9月7日给昌**司所发函件的内容看，认知公司已确认，昌**司施工的认知公司二期第二厂房工程按照施工图纸设计施工，经双方验收达到设计标准并达到合同约定的合格标准。如认知公司二次装修发生的增加或拆除与昌**司无关，由此给工程验收造成的全部难度或工程不合格由认知公司负责全部责任。第二，认知公司与昌**司于2012年10月17日签订的工程结算协议书表明，认知公司再次确认工程的维修和验收由认知公司负责，与昌**司无关，但工程重大质量问题昌**司负责处理。依据现有证据，无法确认天车牛腿与钢柱之间的焊缝质量达到国家三级质量要求而不符合二级质量要求，属于重大质量问题。第三，双方共同确认，结算协议签订后，昌**司已将涉案工程交付给认知公司。从认知公司自己提供的天津市**定检测中心2012年11月30日出具的紧急通知的内容看，认知公司已实际使用涉案工程。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，根据上述司法解释的规定及双方约定，认知公司要求昌**司将鉴定报告涉及的天车牛腿与钢柱的焊缝质量标准由三级修复至二级的主张，依据不足。原审判决驳回认知公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

关于昌**司反诉请求认知公司赔偿其损失62971元问题。认知公司认可双方2012年10月17日签订的结算协议中约定明日公司的钢结构款由其直接支付。认知公司主张双方在2012年12月3日签署的《2期工程款支付会议录》中约定，明日公司的钢结构款如何支付再行商议，表明该会议录已经改变了结算协议中约定的支付方式。而昌**司则主张，该会议录并未改变付款方式，仅因昌**司与明日公司之间的款项数额没有确定，注明再行商议。本院经审理认为，双方在结算协议中明确约定明日公司的钢结构款由认知公司直接支付，此后双方并未就此问题再行协商而改变原约定，因此，双方在结算协议中约定由认知公司直接向明日公司支付款项，对双方是有效的。昌**司应支付给明日公司的款项数额经天津**人民法院于2012年12月17日作出的（2012）一中民二终字第562号民事调解书予以确认，根据认知公司与昌**司签订的结算协议，该款应由认知公司直接支付。因认知公司未及时支付，产生的迟延履行金*执行费应由认知公司承担。

综上，认知公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1374元，由上诉人**件有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日