上诉人天**有限公司与被上诉**限公司、大港镀锌厂建设工程施工合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人天**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2014）滨港民初字第2484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理，并依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭进行审理。上诉人天**有限公司的委托代理人李*，被上诉人天津**限公司的委托代理人杨*、高**，原审被告天津**锌厂的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年12月14日，原告与被告天**程有限公司（以下简称拓开公司）签订《天津大港镀锌厂中央空调销售安装工程合同》，双方约定由原告为被告拓开公司承建的大港镀锌厂宿舍楼项目进行空调工程的安装，工程总造价为1350000元，空调设备选用品牌为“欧科”中央空调机组设备，原告负责空调系统的室内、外机组的安装，空调管道制作安装及保温，室内机控制线、控制器安装，工期为50天。双方约定在合同签订之日起15日内，被告拓开公司支付原告工程预付款500000元，安装竣工后，2014年5月1日前被告拓开公司支付原告剩余合同价款782500元。另外合同还对双方的责任、工程变更、工程验收及保修等条款进行了约定。在合同附件《新潮中央空调报价单》中明确约定了设备型号、数量、价格及人工费、安装费的标准。2013年12月25日，被告拓开公司确认原告已按合同约定将设备全部入场。但在合同中承诺支付的500000元一直未给付原告，原告因此暂停工程施工。已完成的工程量为设备进场材料费291735.5元及人工费135000元。因被告拓开公司违反合同约定，导致工程停工，原告与第三方签订的设备买卖合同未能履行，为此原告向第三方支付违约金损失77600元。原告认为该工程已由被告天津市大港镀锌厂（以下简称大港镀锌厂）接手，故向二被告催要工程款未果后诉至原审法院。另查，被告大港镀锌厂与被告拓开公司于2013年6月24日签订《合作合同》，由被告拓开公司承建被告大港镀锌厂宿舍楼工程，完工后，宿舍楼归被告拓开公司所有，拓开公司每年向被告大港镀锌厂交纳管理费。在庭审结束后，被告大港镀锌厂出具承诺书，愿意对被告拓开公司的欠款提供连带责任担保。

原告诉讼请求：1、判令解除原告与被告拓开公司签订的《中央空调销售安装合同》；2、被告拓开公司与被告大港镀锌厂共同给付原告工程款426735.5元及损失77600元；3、诉讼费用由二被告负担。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告拓开公司签订工程施工合同，双方均应按合同约定履行各自义务。原告依合同约定进场施工，被告拓开公司亦应按合同约定在合同签订之日（2013年12月14日）起15日内，即2013年12月30日前向原告支付工程预付款500000元。经原告催要，被告拓开公司未按合同约定向原告支付约定的500000元，致使双方签订的安装合同无法继续履行，原告要求解除双方签订的合同的请求符合法律规定，予以支持。因被告拓开公司违约，致使原告为完成该工程而与第三方签订的购买设备的合同无法履行，因此遭受的违约金损失应由被告拓开公司承担。被告大港镀锌厂同意为被告拓开公司的欠款提供连带责任担保，在被告拓开公司不能偿还欠款的情况下应履行担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告与被告天**程有限公司2013年12月14日签订的《天**镀锌厂中央空调销售安装工程合同》；被告天**程有限公司于本判决生效后十日内向原告天津**限公司支付工程款426735.5人民币及损失77600元人民币；二、被告**镀锌厂对被告天**程有限公司的上述给付义务承担连带责任；三、被告**镀锌厂在承担担保责任后，有权向被告天**程有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4422元人民币，诉讼保全申请费1520元人民币，共计5942元人民币，由被告天**程有限公司负担，一并于本判决生效后二十日内给付原告天津**限公司。被告**镀锌厂对被告天**程有限公司诉讼费用的负担承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人拓开公司不服原审判决，上诉至本院，请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判为上诉人不承担任何付款责任，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订施工合同，被上诉人虽进行了空调工程的安装，但上诉人与被上诉人双方并未进行任何形式的工程量的核对及工程价款的核算，原审法院在被上诉人未出示任何有证明力证据的情况下，主观判决认定工程款的金额及违约金损失，纯属枉法裁判，无任何事实及法律依据，严重侵害上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人天津**限公司答辩，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告天津**锌厂答辩，不同意原审法院关于违约金损失的判决，支持上诉人的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明的案件事实与原审一致。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按合同约定履行各自义务。被上诉人依合同约定进场施工，上诉人未按合同约定向被上诉人支付预付款，上诉人的违约致使双方合同无法继续履行，被上诉人要求解除合同应予支持。双方对上诉人支付被上诉人工程款及损失的数额存在争议。关于上诉人应支付被上诉人已完工程部分工程款的数额，被上诉人提交的设备进场确认单、送货单中明确设备数量及价款，且有上诉人的确认。原审法院根据被上诉人提交的设备进场确认单、送货单，并依据双方合同关于人工费的约定，认定被上诉人已完成工程量设备材料费291735.5元、人工费135000元，并无不当。上诉人主张未进行任何形式的工程量的核对及工程价款的核算，本院不予支持。关于被上诉人要求上诉人支付损失的数额，根据双方合同的约定，上诉人未向被上诉人支付预付款，上诉人应承担的违约责任为赔偿被上诉人的实际损失。因上诉人违约，被上诉人无法与案外人继续履行合同所承担的违约责任，应为被上诉人的实际损失。被上诉人一审要求上诉人支付损失77600元并未超出其应向案外人承担违约责任的范围，且案外人证实从被上诉人支付的定金中扣除77600元。被上诉人要求上诉人支付损失的诉讼请求应予支持。上诉人及原审被告关于损失的主张，因证据不足，本院不予采信。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8843元，由上诉人天**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十日