上诉人乔*与被上诉人张**、天津大**工程公司、河南**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乔*因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2013）滨港民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理，并依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行审理。上诉人乔*及其委托代理人张**、张**，被上诉人张**的委托代理人王**、于欢，被上诉人天津大港**有限公司的委托代理人胡*，被上诉**筑有限公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年原告从被告乔**承接了大港油田光明里小区改造的部分工程（地面铺砖及污水管道改造等），原告组织人员进行了施工，同年底完工，经验收，施工的工程合格。原告向被告乔*索要工程款未果，后原告了解到被告天津大港**有限公司（以下简称隆**司）总包大港油田光明里小区改造工程，遂以诉称理由起诉被告乔*和被告隆**司。被告隆**司承包了大港油田光明里小区改造工程，并与被告河**有限公司（以下简称腾飞公司）签订该工程的分包合同，被告乔*以被告腾飞公司名义在被告隆**司办理相应的工程、结算等事项，但没有办理委托手续。原告无施工的资质，和被告乔*无书面的承包合同。原告施工的工程价款为314815元，被告隆**司应付工程款267750元（扣除税金等费用），已支付工程款项220750元（被告乔*领取，由被告腾飞公司出具了工程款的发票），扣除审减金额2715元，被告隆**司还剩余未付工程款44285元。对被告隆**司出具的付款及剩余的款项的证据等，原告和被告乔*均认可。此外，依庭审情况，原告申请追加被告腾飞公司为被告，原审法院根据案件情况，依法追加被告腾飞公司为本案被告。

原告诉讼请求：被告乔*和被告腾飞公司共同连带给付工程款314815元，被告隆**司在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认为

原审法院认为，原告从被告乔**承接工程，未签订书面的合同，无施工资质。原告进行了施工，且施工的工程经验收合格，原告应为实际施工人。原告施工完毕，被告应及时给付工程款，否则应承担给付责任。被告乔*辩称的事由，未向法庭提交证据，不予确认。被告隆**司承包了工程后，分包给了被告腾飞公司，被告乔*以腾飞公司名义从事与工程有关的活动，并将工程交给原告施工，实为转包行为，违法了法律规定。依据原告和被告的陈述及原告、被告隆**司提交的证据，可以确认原告所施工的工程应付款的金额为267750元（扣除税金等费用），被告乔*已支取的工程款金额为220750元，被告隆**司现还剩余未付的工程款金额为44285元（扣除审减金额2715元）。现原告主张三被告给付拖欠的工程款，符合法律约定，予以支持。鉴于本案中被告乔*与原告协商工程承包事宜，且以被告腾飞公司名义从事与工程有关的活动，又没有办理委托手续，应认定被告腾飞公司向被告乔*出借其营业执照，以便承接工程。被告腾飞公司的行为是违法的，应承担相应的责任，故被告乔*与被告腾飞公司应共同给付原告工程款267750元（包含被告乔*已领取的工程款项）；被告隆**司作为该工程的总包方，且有部分工程款欠付（44285元），其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。被告腾飞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告乔*、被告河**有限公司共同给付原告张**工程款267750元，于判决生效后三十日内付清；二、被告天津大港**有限公司在其欠付工程款44285元的范围内承担给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6022元，由原告负担622元，被告乔*、被告河**有限公司、被告天津大港**有限公司共同负担5400元。

上诉人诉称

上诉人乔*不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人张**的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张**承担。主要理由：上诉人不是诉争工程的合同当事人，该合同主体一方应为周**，上诉人只是周**的女儿，因周**生病，其委托上诉人负责结账事宜，本案真正的被告应为周**。周**承揽的工程，上诉人曾经领取过工程款，与周**系代理关系，上诉人不应承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人隆**司答辩，支持上诉人的上诉请求，同意原审判决其在欠付工程款44285元的范围内承担给付责任。

被上诉人腾飞公司答辩，原审判决认定上诉人的主体资格没有问题，但判决其与上诉人共同给付被上诉人张**工程款，没有事实和法律依据。

本院审理期间，上诉人提交证据1、证人胡**出庭，证明张**和乔*还是周**谈的活，谈的内容是什么，扣除的比例是多少。证据2、隆**司于2013年10月31日出具的证明，证实隆**司将改造工程分包给周**负责施工，乔*是周**女儿，因周**生病，委托乔*负责结账事宜。被上诉人张**认为上诉人提交证据1程序不合法，且证人不能证实张**与周**之间有建设工程分包合同或相关的口头约定，只能证明周**通过其个人的影响力可以在矿区油田拿活，但活由谁干不清楚，对上诉人提交的证据2不予认可，隆**司是本案的当事人，其曾经陈述的合同关系与该证明相冲突；被上诉人隆**司对上诉人提交的证据均予以认可；被上诉人腾飞公司对证据1不发表质证意见，认为证据2证明隆**司将工程发包给周**，与腾飞公司没有任何法律关系。

本院认证意见，上诉人提交证据1能够证明证人胡**介绍张**进行的该工程施工，但对上诉人主张证明的内容不具有证明力；上诉人提交的证据2，因隆**司系本案一方当事人，应为隆**司的陈述意见，不属于证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为

本院认为，被上诉人隆**司承包大港油田光明里小区改造工程，将该工程分包给被上诉人腾飞公司，双方签订该工程协议书。被上诉人张**虽与上诉人及被上诉人隆**司、腾飞公司之间均未签订该工程的施工合同，但被上诉人张**系光明里小区改造部分工程的实际施工人，其施工工程已完工，并经验收合格。上诉人以被上诉人腾飞公司的名义在被上诉人隆**司办理该工程的结算事宜，领取工程款220750元，隆**司未付工程款44285元。被上诉人张**因至今未取得工程款提起诉讼。当事人对支付工程款的义务主体存在争议。上诉人主张上诉人的母亲周**委托其负责结账事宜，合同主体一方应为其母亲周**，对此上诉人未举证予以证明。在本院审理期间，上诉人虽提交证人出庭作证，但该证据不能证明上诉人的主张能够成立。被上诉人隆**司在一、二审中对该内容的陈述意见不一致，对其在二审中的陈述内容没有证据予以证实，故本院对其在二审中的陈述内容不予采信。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5316元，由上诉人乔*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十九日