上诉人乔*、天津大**工程公司、天津盛**有限公司与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人乔*、天津大**工程公司、天津盛**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2013）滨港民初字第1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理，并依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行审理。上诉人乔*及其委托代理人张**、张**，上诉人天津大**工程公司的委托代理人王*，上诉人天津盛**有限公司的委托代理人王*，被上诉人张**的委托代理人王**、于**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年原告从被告乔**承接了大港油田职工经济适用房项目四区块绿化工程的部分工程、炼盛小区改造工程的部分工程及安泰小区改造工程的部分工程等三个工程，原告陆续组织人员进行了施工，同年底完工，经验收，所施工的工程质量合格。施工中，被告乔*陆续给付原告工程款690000元（银行转账）。后原告了解到被告天津大**工程公司（以下简称宏伟公司）总包了上述三项工程，遂起诉被告乔*和被告宏伟公司。

查，被告宏伟公司承包了大港油田职工经济适用房项目四区块绿化工程、炼盛小区改造工程及安泰小区改造工程，后与天津福**有限公司（以下简称福星公司）签订了经济适用房项目四区块绿化工程分包合同，进行工程分包；炼盛小区改造工程（部分）、安泰小区改造工程（部分）承包给了被告乔*。被告乔*以福星公司名义在被告宏伟公司办理相关的工程、结算等事项，但没有办理委托手续。被告乔*将上述三个工程转交原告施工，原告无施工的资质，和被告乔*也无书面承包合同。原告所施工的工程中，大港油田职工经济适用房项目四区块绿化工程的结算金额为676447元，应付工程款金额为632478元，已付款金额为598656元（乔*领取），剩余欠付款金额为33822元；炼盛小区改造工程的结算金额为425418元，应付工程款金额为397766元，已付款金额为348011元（乔*领取），审减金额为2501元，剩余欠付款金额为47254元；安泰小区改造工程的结算金额为182730元，应付工程款金额为170853元，已付款金额为149482元（乔*领取），审减金额为731元，剩余欠付款金额为20640元；以上三个工程均由被告宏伟公司支付工程款，合计应付工程款金额为1201097元，已付款1096149元，剩余欠付款金额为101716元（已扣除审减金额3232元）。此外，福星公司给被告宏伟公司开具了工程款发票。对被告宏伟公司出具的付款及剩余欠付款项明细及相关发票的证据等，原告和被告乔*均认可。福星公司于2013年4月变更名称为现被告天津盛**有限公司（以下简称盛**司）。依庭审的情况，原告申请追加被告盛**司为被告，原审法院根据案件情况，依法追加被告盛**司为本案被告。

原告诉讼请求：被告乔*和被告盛**司共同连带给付工程款314815元，被告宏伟公司在欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认为

原审法院认为，原告从被告乔**承接了三项工程，未签订书面的合同，且无施工资质。原告进行了施工，且施工的工程经验收合格，原告应为实际施工人。原告施工完毕，被告应及时给付工程款，否则应承担给付责任。被告乔*的辩称，未向法庭提交相关证据，不予确认。被告宏伟公司辩称的审计和质保金问题，未向法庭提交相应证据，亦不予确认。依据原告和被告的陈述及原告和被告宏伟公司的证据，可以确认原告所施工的三项工程合计应支付的工程款总金额为1201097元，被告乔*已领取了工程款金额为1096149元（由福**司开具了工程款的发票），其中有690000元的工程款支付给了原告，被告宏伟公司还剩余欠付的工程款金额为101716元（扣除审减金额3232元）。现原告主张三被告给付拖欠的工程款，符合法律约定，予以支持。鉴于本案中被告乔*与原告协商工程承包事宜，且以福**司即被告盛**司的前身名义从事与工程有关的活动，又没有办理委托手续，应认定被告盛**司（原天津福**有限公司）向被告乔*出借其营业执照，以便承接工程。被告盛**司的行为是违法的，应承担相应的责任，故被告乔*与被告盛**司应共同给付原告欠付的工程款，工程款为1201097元-690000元-3232元u003d507865元（包含被告乔*已领取的款项）；被告宏伟公司作为工程的总包方，且有部分欠付的工程款101716元，其应在欠付工程款的范围内承担给付责任。被告盛**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃自己的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告乔*、被告天津**有限公司共同给付原告张**工程款507865元，于判决生效后三十日内付清；二、被告天津大**工程公司在其欠付工程款101716元的范围内承担给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8910元，由原告负担110元，被告被告乔*、被告天津**有限公司、被告天津大**工程公司共同负担8800元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人乔*、宏伟公司、盛**司不服，向本院提起上诉。

上诉人乔*的上诉请求是：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人张**对其的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张**承担。主要理由：乔*不是诉争工程的合同当事人，该合同主体一方应为周**，乔*只是周**的女儿，因周**生病，其委托乔*负责结账事宜，本案真正的被告应为周**。周**承揽的工程，乔*曾经领取过工程款，与周**系代理关系，乔*不应承担责任。

上诉人宏伟公司的上诉请求是：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人张**对其的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张**承担。主要理由：上诉人已向盛业公司支付了大部分工程款，尚欠工程款，由于上诉人尚未与建设单位最终结算，不能确定还需向盛业公司支付多少，且双方施工协议有约定，上诉人收到建设单位工程款后才向盛业公司付款。因余款建设单位尚未给付，故原判让其在欠付工程款范围内给付工程款有误。

上诉人天津盛**有限公司的上诉请求是：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人张**对其的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人张**承担。主要理由：上诉人从宏伟公司承包涉案工程后，将该工程分包给乔*施工，后乔*又将该工程分包给张**施工。因没有证据证明存在上诉人与张**协商过工程承包或上诉人向乔*出借营业执照承揽工程的事实，故原审判决上诉人与乔*共同给付工程款有误。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院审理期间，上诉人乔*提交证据1、证人胡**出庭，证明张**和乔*还是周**谈的活，谈的内容是什么，扣除的比例是多少。证据2、宏伟公司于2013年10月31日出具的证明，证实宏伟公司将改造工程分包给周**负责施工，乔*是周**女儿，因周**生病，委托乔*负责结账事宜。被上诉人张**认为上诉人提交证据1程序不合法，且证人不能证实张**与周**之间有建设工程分包合同或相关的口头约定，只能证明周**通过其个人的影响力可以在矿区油田拿活，但活由谁干不清楚，对上诉人提交的证据2不予认可，宏伟公司是本案的当事人，其曾经陈述的合同关系与该证明相冲突；宏伟公司对上诉人提交的证据1不清楚，对证据2真实性没有异议，但认为与原判客观事实相冲突；盛业公司质证意见同宏伟公司。

上诉人盛**司提交5张付款凭证，证明2013年8月30日，盛**司将宏伟公司出具的67894元转账支票给付乔*，证明原判后其又给付乔*工程款67894元。乔*对收取67894元没有异议，但认为是代其母亲周**收取，且因双方还有其他工程，不好确定该款系本案工程付款。宏伟公司、被上诉人张**对盛**司提交的证据没有异议

本院认证意见，乔*提交证据1能够证明证人胡**介绍张**进行的该工程施工，但对乔*主张证明的内容不具有证明力；乔*提交的证据2，因宏伟公司系本案一方当事人，应为宏伟公司的陈述意见，不属于证据。因本案各方当事人对盛业公司二审期间提交的付款凭证没有异议，且乔*主张该款不是本案付款又未提交证据予以佐证，故本院对此证据予以采信。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人宏伟公司承包大港油田光明里小区改造工程后，将该工程分包给上诉人盛**司，双方签订该工程协议书。被上诉人张**虽与上诉人乔*、宏伟公司、盛**司之间均未签订该工程的施工合同，但被上诉人张**系光明里小区改造部分工程的实际施工人，其施工工程已完工，并经验收合格，故依据法律规定，张**有权要求三上诉人给付工程款。二审期间，经核实，上诉人乔*以上诉人盛**司的名义从上诉人宏伟公司领取工程款1164043元，故宏伟公司尚欠工程款33822元，依法律规定，上诉人宏伟公司应在其欠付工程款33822元范围内承担给付责任。现上诉人宏伟公司以其与盛**司间的协议有约定，其在收到建设单位工程款后才负有给付工程款义务。因该约定对张**没有法律效力，故本院对此不予支持。因上诉人盛**司违法向上诉人乔*出借营业执照，承揽工程，故原审判令盛**司与乔*共同承担付款义务并无不当，本院予以维持。

被上诉人张**因至今未取得工程款提起诉讼。当事人对支付工程款的义务主体存在争议。上诉人乔*主张其母周**委托其负责结账事宜，合同主体一方应为其母亲周**，对此上诉人乔*未举证予以证明。在本院审理期间，上诉人乔*虽提交证人出庭作证，但该证据不能证明上诉人乔*的主张能够成立。上诉人宏伟公司在一、二审中对该内容的陈述意见不一致，对其在二审中的陈述内容没有证据予以证实，故本院对其在二审中的陈述内容不予采信。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院所作判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天津**人民法院作出的（2013）滨港民初字第1279号民事判决第一项；

二、撤销天津**人民法院作出的（2013）滨港民初字第1279号民事判决第二项；

三、上诉人天津大**工程公司在其欠付工程款33822元的范围内承担给付责任。

如上诉人乔*、天津大**工程公司、天津盛**有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8910元，由被上诉人张**负担110元，上诉人乔*、被告天津**有限公司、被告天**油田宏伟建筑工程公司共同负担8800元；二审案件受理费共计20092元，由上诉人乔*负担8879元，上诉人天**油田宏伟建筑工程公司负担2334元，上诉人天津盛**有限公司负担8879元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十日