滑敬之与薛**、朱**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书(1)

审理经过

原告（反诉被告，以下统称原告）滑敬之与被告（反诉原告，以下统称被告）薛**、朱**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告滑敬之，二被告共同委托代理人秦**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2007年原告承包施工了二被告合伙承揽的大安开发区1、2号车间及办公楼建设工程，双方对该工程的工程造价、付款方式作了明确约定。施工完成后，二被告拖欠原告部分工程款，虽经原告每年催要，互相推拖，故原告起诉请求判令二被告连带给付原告工程款145900元及利息。

被告辩称

二被告辩称，二被告合伙承包涉案工程，并不拖欠原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告与二被告签订施工合同后，未按照协议约定完成施工，擅自撤场，且未按施工图纸的要求进行施工，造成了相应的损失。2007年后，原告一直未与二被告联系，因此原告的诉请已经超过诉讼时效。

二被告（反诉原告）反诉称，2007年7月15日二被告与天津市**有限公司（以下简称大**司）订立大安开发区车间及办公楼建设工程清包协议书，同日二被告将该工程土建部分分包给原告施工。后大**司对原告已施工工程进行测量，发现整体厂房比施工图纸低100毫米，严重影响工程质量，为此二被告按照大**司的要求赔偿其损失25万元，该损失系原告造成，现反诉请求判令原告赔偿二被告损失25万元。

原告（反诉被告）针对二被告反诉辩称，厂房高低和原告没有关系，原告施工工程2007年10月已经验收合格，厂房低100毫米是薛**让原告降低100毫米。经原、被告和大**司共同同意，原告未完工程以45000元转给张**施工。原告对二被告录音，二被告均称找对方要账，证明二被告承认欠原告钱。

本院查明

经审理查明，2007年7月15日大**司与二被告订立《工程清包协议书》一份，约定大**司将其建设的大安开发区1、2号车间及办公楼全部土建工程发包给二被告施工，工程造价（含工程管理费15万元）为829905元。同日二被告与原告签订《工程清包协议书》一份，约定二被告将其合伙承包的上述工程（除脚手架等建筑设备由二被告提供外）全部转包给原告施工，合同造价是679905元，按照工程进度拨款，主体验收后共付35万元，工程全部验收合格后给付299905元，剩余3万元作为维修款一年后结清。工程出现质量问题原告包工包料进行维修，二被告不负责维修费用。工期三个月完成，原告提供一切能施工的设备如（电闸箱、电线、竹模板等），施工中欠缺的一部分由原告提供。合同签订后，原告开始施工，至2008年2月工程未施工完毕，原告自行撤场。经通知原告，二被告同意，大**司委托案外人张**对原告未完及部分有质量问题工程进行施工。大**司、二被告及张**共同确定了相应的工程量，2008年12月15日三方签订原告未完及维修工程结算单，确认原告未完及维修工程结算造价为150300元。2008年11月15日，大**司与二被告签订《赔偿协议》一份，约定：二被告没有严格按照设计图纸施工，造成1号车间厂房第一层比原设计低100毫米，给大**司造成严重损失，二被告同意赔偿大**司25万元。2008年11月20日二被告给付大**司赔偿款25万元。原告于2014年12月5日诉至本院。

庭审中，原告除对被告提交的原告未完及维修工程结算单中的“厂房室内8套消防栓安装”工程项目不予认可外，其余未完及维修工程项目均予以认可，但认为双方及大**司约定未完工程价款为45000元。原告当庭申请对其未完工程造价进行鉴定，但原告在本院通知之日起七日内未预交鉴定费用。

以上事实有双方当庭提供的《工程清包协议书》、原告与二被告的电话录音光盘及整理笔录、原告未完及维修工程工程量确认单及结算单、大**司给付张**人工费的付款凭证、《赔偿协议》，本院对证人朱**（大**司经理）的调查笔录及当事人的陈述等证据可以证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《工程清包协议书》，因原、被告均未取得建筑施工企业资质，二被告将其承包的本案所涉工程非法转包给原告，违反了国家法律的强制性规定，应为无效。合同虽然无效，但原、被告应当参照合同约定结算本案工程价款。原告逾期未施工完毕，自行撤场，被告与工程建设方**公司及后来的施工人张**共同确认原告未完及维修工程造价为150300元，减去原告不予认可的“厂房室内8套消防栓安装”工程项目造价8000元后，原告未完及维修工程款应为142300元。原告认为双方及大**司约定其未完工程款为45000元，未提供相应的证据予以证实，又在申请鉴定后未按照规定期限交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定申请，原告该项主张本院依法不予采信。本案工程双方合同造价为679905元，原告当庭认可已收工程款489000元，二被告应当连带给付原告尚欠工程款48605元（679905元-489000元-142300元）。原告未按照设计图纸施工工程，造成1号车间厂房第一层比原设计低100毫米，二被告已赔偿大**司经济损失25万元，对此原告应当承担部分施工责任，二被告应收取本案工程管理费15万元，却未尽相应的监督管理责任，考虑本案实际情况，本院酌情认定原告应赔偿二被告因此造成的损失80000元。原告抗辩系被告薛**让其降低100毫米施工，未有证据予以证实，本院依法不予认定。因双方就未完及维修工程造价至今未结算，因此原告诉讼主张未过诉讼时效。原告对其因工程质量问题所造成的损失一直未予担负，因此二被告不付原告工程余款符合法律规定，原告诉讼主张被告给付所欠工程款的利息损失，本院依法不予支持。

综上所述，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告薛**、朱**于本判决生效之日起十日内连带给付原告滑敬之工程款人民币48605元；

二、反诉被告滑敬之于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告薛**、朱**经济损失人民币80000元（一、二项折抵后，滑敬之应赔偿薛**、朱**人民币31395元）；

三、驳回原、被告其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币3218元，由原告负担2146元，由二被告共同负担1072元；反诉案件受理费人民币2525元，由原告（反诉被告）负担808元，由二被告（反诉原告）负担1717元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津**人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。

裁判日期

二〇一五年七月七日