许*与天津市**有限公司、天津市塘**发总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**有限公司因与被上诉人许*，原审被告天津市塘**发总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院作出的（2014）滨塘民初字第4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭于2015年4月13日公开开庭进行审理。上诉人天津市**有限公司（以下简称弘野公司）的委托代理人史锦岭，被上诉人许*的委托代理人许**，原审被告天津市塘**发总公司（以下简称高新总公司）的委托代理人李**、冯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年9月28日，二被告签订《天津市建设工程施工合同》，约定被告弘**司承包被告高新总公司位于塘沽**云山道三期（道路、排水、绿化、地道）项目（一标段），合同价款24951595元，开工日期2012年9月29日，竣工日期2013年5月30日。本工程只允许劳务分包。此外还就其他权利义务进行了约定。2013年3月18日，被告弘**司与案外人环球建设工程集团有**简称环球公司）之间就上述工程中的一部分签订《建筑工程分包合同》，约定被告弘**司将塘沽**云山道（三期）第一标段、压1、压2、压3、压4四个压力井及过路箱涵和鸭嘴阀井等相关工程分包给案外人环球公司，承包方式采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、直至达到甲方合理要求一次包死。合同总价款155万元，该合同固定总价一次性包死。合同价格不包括施工过程中施工图设计变更所发生的增减费用，该费用根据工程设计单位出具的变更图纸、变更说明以及甲方签署的现场签证进行结算。凡工程变更、签证必须经相关工长、项目经理、经理共同签字确认且加盖甲方项目章方为有效。工程自2013年3月18日开工，6月18日竣工，共计90天。该《建筑工程分包合同》系本案原告持有案外人环球公司为其出具的委托其为涉案工程项目经理委托书等书面文件与弘**司形成。包括涉诉工程在内的整体工程于2013年12月6日进行了验收。施工过程中，被告弘**司共计向原告帐户打款69万元。现原告主张其为实际施工人，被告弘**司予以否认，认为原告系环球公司在本工程项目中委托的项目经理。庭审后，原审法院对环球公司的法定代表人李**进行了询问，李**明确表示涉诉工程系原告借用其公司执照个人施工，公司没有进行任何参与。庭审中，原告自认已收到被告弘**司支付的工程款82万元，原告明确表示对其认为存在的增项部分不要求进行鉴定。被告高新总公司按照合同约定支付被告弘**司工程款共计16067715元，至庭审时尚有款项800余万元未付。原告一审诉讼请求：二被告连带给付工程款172万元，并从原告起诉之日起按照同期银行贷款利率向原告支付迟延履行期间的债务利息。要求二被告承担案件诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，一、原告的主体资格是否适格。原审法院在庭审后对环球公司的法定代表人李**进行了询问，李**明确表示涉诉工程系原告借用其公司执照由原告许*个人进行施工，公司没有进行任何参与。故原告许*系涉诉工程的实际施工人，原告主体适格。二、关于环球公司与被告弘**司签订的合同的效力问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。许*系无资质的实际施工人，其借用案外人的资质进行实际施工，故环球公司与被告弘**司签订的合同无效。三、被告弘**司应支付原告工程款数额。原告对其认为存在的增项部分明确表示不申请鉴定，故对此部分在本案中不作处理，原告可再行主张权利。根据合同总造价为155万元，庭审中原告自认已收到被告弘**司支付的工程款82万元，那么剩余73万元应由被告弘**司给付原告。关于利息，原告要求自起诉之日即原告首次起诉时间2013年11月21日起按照中**银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。四、关于被告弘**司提出的折抵问题，被告弘**司主张钢筋材料款96000元，垫付的电费34048元，另外还替环球公司垫付了12000元，因被告提供的证据不足，原审法院不予支持，被告弘**司可在证据充分后另行起诉主张权利。五、被告高新总公司应否承担连带责任。被告高新总公司已按合同约定支付了被告弘**司工程款16067715元，至庭审时尚有800余万元款项未付。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告高新总公司作为发包人应在欠付被告弘**司工程款范围内对上述73万元承担连带给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决：“一、被告天津市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告许*工程款共计730000元；二、被告天津市塘**发总公司在欠付被告天津市**有限公司工程款范围内对上述债务承担连带给付责任；三、被告天津市**有限公司于本判决生效后十日内给付原告许*工程款利息，计算方式：以730000元为基数，自2013年11月21日起至实际给付之日止，按照中**银行同期贷款利率支付利息；四、驳回原告许*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20280元（原告已交付10140元），由原告负担13000元，由被告天津市**有限公司负担7280元。”

原审法院判决后，上诉人弘野公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）滨塘民初字第4312号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、本案被上诉人许*诉讼主体不适格。上诉人与环球公司签订了《建筑工程分包合同》，且根据环球公司向上诉人出具的委托书，证明许*仅是环球公司的施工项目经理，故上诉人与环球公司之间的建设工程施工合同纠纷，并非上诉人与许*个人之间的纠纷。2、上诉人已经垫付的相关费用应扣减。在施工中，被上诉人许*作为委托人使用上诉人的钢筋材料18033公斤，价值为人民币96000元，上诉人垫付施工的电费34048元及其他费用12000元，合计为142048元，该事实客观存在，且提供充足证据予以证明，而一审法院未予以认定和扣减是错误的。3、涉诉工程存在质保金问题，工程质保金应扣减。上诉人与环球公司签订建筑工程分包合同中第二条明确规定：“工程款的5%作为质保金，质保期满后予以支付”，所以涉诉工程质保金155万×5%u003d77500元，应扣减。4、一审法院判决书判令上诉人于2013年11月21日起计算给付工程款利息缺乏事实法律依据。涉诉工程验收日期为2013年12月26日，按照建筑工程分包合同中第一条规定，给付剩余工程款的日期也应该是在2013年12月26日之后的合理期限。而不应该以被上诉人许*起诉的日期来计算给付工程款的利息。

上诉人诉称

被上诉人许*辩称，许*是工程的实际施工人，其具有诉权。上诉人主张的钢材、电费问题，应提出反诉，不应主张抵消。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

原审被告天津市塘**发总公司辩称，原审认定尚欠上诉人工程款800余万元不属实，实际尚欠工程款3582584元。请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经本院审理，查明的案件事实与原审相同。

本院认为

本院认为，涉诉工程虽由上诉人与案外人环球公司订立，但该公司明确表示系许*借用该公司执照由许*个人进行施工，故许*借用环球公司的名义与上诉人订立的建设工程施工合同无效。现诉争工程已经竣工交付使用，许*作为实际施工人有权参照合同约定主张工程款，上诉人主张许*不是适格的权利主体，法律依据不足，不予支持。关于上诉人主张的钢筋扣款问题，二审庭审中许*一方认可扣钢筋款50000元，上诉人主张应扣除96000元。上诉人为证实钢筋扣款问题，向原审法院提供了有许*签字的对料单，对料单记载，φ14的钢筋17633公斤，φ12的钢筋400公斤，合计18033公斤。打YB混凝土井盖21m?。同时还注明压、1压2井钢筋料总计φ14为17633公斤，φ12的钢筋为400钢筋。对此本院认为，许*在钢筋对料单上签字，在二审自认钢筋扣款50000元，说明上诉人提供的钢筋对料单能够证明许*使用上诉人提供的钢筋的事实。故上诉人主张扣除这部分钢筋费用，事实依据和法律依据充足，应予支持。对于钢筋扣款的具体价值，上诉人提供的对料明细表，钢筋按每公斤43元计算，与施工期间的市场价基本相符，且上诉人用于投标的工程量清单投标报价，钢筋的单价每吨达到7620元，明显高于钢筋扣款的报价。故可以按每公斤43元计算钢筋扣款的价值。钢筋共18033公斤，价值77538元。对于对料单上“打YB混凝土井盖21㎡”，“压1压2压3压4井盖已浇筑完”，没有明确显示上诉人提供材料的问题，故本院对钢筋之外的材料扣款不予支持。关于代付电费和其他费用的问题，上诉人提供的证据不能证实自己的主张，对该请求不予支持。关于扣减工程质保金问题，工程质保期应参照上诉人与环球公司订立的《建设工程分包合同》的有关约定，工程质保期一年，涉诉工程于2013年12月26日竣工验收，至一审宣判前已超过质保期，上诉人亦未主张工程存在质量问题，故上诉人主张扣减5%的保证金，不予支持，但计算逾期付款违约金时，质保金部分的逾期付款利息应从2014年12月27日计算。关于逾期付款利息的起算时间问题，涉诉工程于2013年12月26日竣工验收，被上诉人认可自2013年12月27日起计算利息，符合法律规定，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持天**海新区人民法院（2014）滨塘民初字第4312号民事判决第二项；

二、撤销天**海新区人民法院（2014）滨塘民初字第4312号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、本判决生效后十日内，上诉人天津市**有限公司给付被上诉人许*工程款652462元；

四、本判决生效后十日内，上诉人天津市**有限公司给付被上诉人许*工程款利息，计算方式：以77500元为基数，自2014年12月27日起至实际给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算；以574962元为基数，自2013年12月27日起至实际给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算；

五、驳回上诉人天津市**有限公司的其他上诉请求；

六、驳回被上诉人许*在原审的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20280元，由上诉人天**有限公司负担7280元，被上诉人许*负担13000元。二审案件受理费11100元，由上诉人天津市弘野建筑工程有限负担7770元，被上诉人许*负担3330元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日