闫**与河北建**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北建**任公司（以下简称河**集团）因与被上诉人闫**、第三人福建荣盛**天津分公司（以下简称荣盛天津分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院于2015年4月7日作出的（2014）滨塘民初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人河**集团的委托代理人李**，被上诉人闫**及其委托代理人王*、石**，第三人荣盛天津分公司的代表人林文革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年8月31日，河**集团作为发包人（即甲方），荣盛天津分公司作为承包人（即乙方）签订《建设工程施工合同》，第一条约定：工程名称为天津临港造修船基地通用机加工厂房工程，工程地点：天津临港造修船基地，工程施工范围：项目所有钢结构材料（首钢、鞍钢、包钢）采购、加工、运输、安装及彩钢板（宝钢）的采购、加工、运输、安装（含天沟）；油漆属甲供材料；不含门窗工程。分项项目名称：钢构件约1800吨。工程合同价人民币14680000元。第二条约定：1、合同签订，预付工程款合同价的30%（4400000元）；2、钢柱进场，支付工程款合同价的20%（3000000元）；3、钢梁进场，支付工程款合同价的20%（3000000元）；4、钢结构安装完工，彩钢板进场，支付工程款合同价的15%（2200000元）；5、工程竣工验收后，支付工程款合同价的12%（1650000元）；6、工程合同价格的3%（430000元）为质保金，一年后一月内付清。第五条第1款约定：根据整体工程进度和现场具体情况及甲方要求，合理安排工期。工期85天，合同签订后，款到乙方之日起开始计算。第九条约定：在工程竣工10日内向甲方提供完整的竣工资料、竣工图纸和验收报告，甲方在收到验收报告15日内组织验收，并在验收后13天内提出整改或无需整改的意见，超过此期限视为本工程验收合格。第十条约定：1、保修期限自完工之日起保修一年。2、在保修期内，如发现工程材料及施工质量问题，甲方应书面通知乙方，乙方在接到通知后3天内派人修理，超过此期限甲方有权委托其他单位维修，其费用在保修金内扣除，不足部分由乙方交付。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，闫**对涉诉工程进行了实际施工。2011年7月8日，涉诉工程分项中的通用机加工厂房大门进行验收，2011年7月19日，涉诉工程分项中的防火涂料进行验收，两个验收单中均有闫**、河**集团宁潜发以及相关人员签字。

另查，2011年7月6日，闫**对涉诉工程的增项部分制作工程量清单，并报河**集团，河**集团人员宁潜发对前5项予以确认，其中第1、2、5项的工程量在备注中有所修改，确认：1、图纸深化水平支撑122T，2、走道板山墙支撑等3.8T，3、天沟室内保温棉540平方米，4、高跨增检修爬梯1架，5、抗风柱底脚钢板0.6T。宁潜发在表格下写明：目录中前5项，可以考虑向甲方申报，做增项，有图为依据。2011年7月28日，河**集团项目部经理贺**向闫**出具结算单，内容为：1、钢结构价款14680000元，2、彩钢大门制作安装价款480000，3、防火涂料价款880000元，以上三项工程共计款16040000元，扣除甲供的雨水管、天车车档、达*多用油漆计款100000元，4、以上三项工程款实际结算款15940000元，5、甲方已付工程款14300000元，6、扣除质保金481200元，尚未付款1158800元，不包含钢结构增项部分。7、正式验收后把尚未付清余款一次性结清。庭审中，双方一致认可涉诉工程于2011年7月29日验收合格。

再查，案外人天津**有限公司（以下简称公辰公司）与河**集团因天**海新区人民法院（2013）滨港民初字第651号案件达成调解协议，系天津**重工有限责任公司机加工厂房防火涂料粉刷工程，调解协议内容为河**集团向公辰公司支付工程款1055000元。证人孙**出庭作证，证明系孙**借用公辰公司资质向河**集团提起的诉讼，且孙**与闫**签订《工程施工合同》，闫**将天津临港造修船基地通用机加工厂房防火涂料工程转包给孙**，其中4250000元工程款包含在（2013）滨港民初字第651号案件达成的调解书款项中，闫**亦认可河**集团代闫**向孙**支付涂料款425000元，故闫**认可河**集团已付款为14725000元。

再查，2013年5月22日，因本案涉诉工程，天津市**有限公司（以下简称晋升公司）曾起诉河**集团，要求河**集团支付工程款及利息，即原审法院（2013）滨塘民初字第2893号案件，该案因晋升公司从未与河**集团就涉案工程签订过任何合同，亦无证据证明晋升公司为涉案工程的实际施工人，现晋升公司仅以相关款项由其法定代表人闫淑云个人帐户打入晋升公司帐户为由，认为涉案工程系晋升公司实际施工，作为原告向河**集团主张权利，故晋升公司没有直接的利害关系，其作为原告主体不适格，故该案裁定驳回了晋升公司的起诉。

再查，因闫淑云的申请，原审法院依法委托天津市滨**询有限公司对涉诉工程增项部分工程造价进行鉴定，津滨海（2014）建鉴字第036号鉴定报告的结论为：双方诉争工程增项造价为1255101元。

一审法院认为

原审法院认为，本案涉诉工程虽系河**集团与荣**分公司签订的《建设工程施工合同》，但闫**实际进行了施工，亦与河**集团进行了验收及结算，河**集团亦向闫**支付部分工程款，故按照相关司法解释的规定，河**集团应向闫**支付工程款。一、对于涉诉工程款的总额，双方存有分歧，原审法院根据2011年7月28日的结算单，认定合同内工程款为15940000元，且不包含增项部分，对于增项部分，根据2011年7月6日宁潜发签署的增项部分工程量清单，原审法院委托鉴定单位对增项工程造价确定为1255101元，故涉诉工程总价款应为17195101元。因河**集团已付款为14725000元，故河**集团拖欠工程款2470101元。上述工程款包含质保金，因庭审中双方陈述在2011年7月29日涉诉工程已交付河**集团，现质保期已于2012年7月29日届满，故河**集团应将质保金一并给付闫**。二、闫**主张的逾期付款利息问题，因结算单中对工程款付款时间约定不明，按照司法解释的规定，应自交付之日起算利息，闫**主张的利息截止日为2014年3月19日，故逾期利息应自2011年7月29日起算至2014年3月19日止，扣除质保金的工程款为1988901元，按银行同期贷款利率计算。质保金481200元，应自2012年7月29日起算至2014年3月19日止，按银行同期贷款利率计算。三、对于河**集团抗辩称已过诉讼时效，原审法院认为，在诉讼时效期内，晋升公司就本案涉诉工程已经提起诉讼，虽因主体不适格被法院裁定驳回起诉，但可以认定诉讼时效中断，故河**集团称已过诉讼时效的抗辩，原审法院不予支持。四、对于河**集团抗辩称闫**主体不适格的问题，虽施工合同是由本案河**集团和荣**分公司签订，但荣**分公司庭审中认可闫**为实际施工人，且河**集团支付的工程款全部是直接向闫**个人支付，验收签到单亦由闫**个人签署，故原审法院认为涉诉工程的实际施工人即为闫**，其作为本案原告提起诉讼符合法律及司法解释的规定。五、对于河**集团抗辩称防火涂料工程并非闫**实际施工，但根据结算单中事项，已经明确包括了防火涂料价款，且工程分项验收单中亦是闫**与河**集团公司的宁潜发等人到场验收，证人孙**亦出庭作证，故应确认涉诉工程包含防火涂料并双方已经进行结算。河**集团主张防火涂料工程为另案的公辰公司进行施工，但另案中其与公辰公司的结算数额及时间与本案工程均不吻合，无法认定两个结算单为同一工程，故对于河**集团的该项抗辩，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条第一款的规定，判决：“一、被告河**集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告闫**工程款2470101元及逾期付款利息（利息由两部分构成：第一部分以1988901元为本金，自2011年7月29日起算至2014年3月19日止按银行同期贷款利率计算，第二部分以481200元为本金，自2012年7月29日起算至2014年3月19日止按银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告闫**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29840元，鉴定费30000元，合计59840元（原告已交纳），由原告闫**负担4400元，被告河**集团有限责任公司负担55440元，于本判决生效之日起十日内给付原告。”

上诉人诉称

河**集团不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：原审判决未查明本案基本事实，适用法律不当，依法应予撤销。1、原审庭审中各方当事人一致确认本案涉诉工程已于2011年7月29日交付使用，被上诉人于2014年3月19日提起诉讼，超出法定诉讼时效，应当依法驳回。一审判决以晋升公司曾于2013年5月22日就本案涉诉工程向上诉人主张过权利为由认为本案存在诉讼时效中断的情形，没有法律依据。晋升公司是企业法人，被上诉人是自然人，两者是不同性质的诉讼主体。两者之间不存在债权债务转移关系，也没有权利的继受或者竞合关系，但这是发生在不同主体间的两个不同法律关系，该两个法律关系间无任何联系。2、被上诉人不是本案适格主体。原审判决以被上诉人是本案涉诉工程实际施工人为由，判令上诉人向被上诉人支付工程款及逾期付款利息，没有事实和法律依据。根据三方当事人均向法院提交的《建设工程施工合同》，涉诉工程分包人为第三人，被上诉人与该合同无任何关系。被上诉人在不同案件中就本案涉诉工程实际施工人陈述存在矛盾，被上诉人没有提供证据证实其何种陈述是真实的。被上诉人的实际身份为第三人派驻工程的项目经理而非实际施工人。假设被上诉人是本案涉诉工程实际施工人，根据合同相对性原则，被上诉人应向本案第三人主张权利，除非被上诉人有证据证实本案所涉诉工程存在违法分包情形，否则无权直接向上诉人主张权利。3、被上诉人的诉请没有事实依据。根据2011年9月25日上诉人与第三人的结算，上诉人尚欠第三人工程款26640元。被上诉人的诉请没有证据支持。其为证明其诉请所提交的结算单不真实。从形式上看该结算单的文本印刷模糊不清，该结算单只有一自然人“贺**”签字，整个文件显示不出结算对方是谁，与通常结算文件的格式不符。从内容上看，该结算单所列工程项目超出了上诉人与第三人《建设工程施工合同》约定的工程范围，签署时间早于本案涉诉工程交付时间，无任何内容表明该“结算”与本案三方当事人有关，无任何内容证明贺**有权代表本案三方当事人中的一方。就增项部分，没有任何证据证明存在增项工程，完全没有事实依据。综上，请求二审法院依法撤销原判并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人闫**辩称，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。

第三人荣盛天津分公司述称，请求法院依法判决。

本院查明

本院经审理查明，晋升公司在（2013）滨塘民初字第2893号案件中自认上诉人河**集团曾于2011年8月30日代被上诉人闫**支付案外人孙**安装费220000元。

另查，涉诉工程的已付款大多数均是由王国现个人账户转入被上诉人闫淑云个人账户。上诉人河**集团代理人当庭陈述，河**集团将包含涉诉工程在内的相关工程交由案外人谢*实际负责，谢*之下由王国现作为现场负责人，贺**系王国现聘用人员。其工程款的给付流程是其从发包人处获得的工程款按谢*要求打款，谢*扣除管理费后再支付给王国现。但谢*如何打款给王国现其不能说清。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审期间，上诉人河**集团向本院提交了原审证据3授权委托书及原告证据5中的2011年9月25日结算清单原件。

本院认为

本院认为，本案涉诉工程虽由上诉**工集团与第三人荣盛天津分公司签订《建设工程施工合同》，但第三人荣盛天津分公司及被上诉人闫**均认可闫**实际进行了施工，上诉**工集团确认的已付工程款亦打入被上诉人闫**的个人账户，可以认定闫**系涉诉工程的实际施工人，其系借用第三人荣盛天津分公司的名义施工。涉诉工程业已竣工验收合格，被上诉人闫**请求支付工程款，应当予以支持。

对于上诉人提出的被上诉人闫**的起诉超过诉讼时效问题，案外人晋升公司曾就涉诉工程的工程款提起诉讼，该案经法院审理，认为因晋升公司从未与河**集团就涉案工程签订过任何合同，亦无证据证明晋升公司为涉案工程的实际施工人，现晋升公司仅以相关款项由其法定代表人闫**个人帐户打入晋升公司帐户为由认为涉案工程系晋升公司实际施工，从而作为原告向河**集团主张权利，晋升公司没有直接的利害关系，其作为原告主体不适格。故该案裁定驳回了晋升公司的起诉。被上诉人闫**为晋升公司的法定代表人，其以晋升公司名义起诉表明被上诉人闫**并非怠于行使权利，而是积极向上诉人河**集团主张工程款债权，应当认定为诉讼时效的中断，其在因主体不适格被法院裁定驳回后又以个人名义提起诉讼，诉讼时效应从上述案件裁决生效之日起重新计算，至其提起本次诉讼，并未超出法定诉讼时效。

关于上诉人河**集团欠付涉诉工程工程款的具体数额。上诉人河**集团主张按照2011年9月25日的《结算清单》计算，并提供了结算单的原件。被上诉人闫**及第三人荣盛天津分公司对该证据的真实性均不予认可。本院认为，首先，该《结算清单》上加盖的第三人公章为“福建荣盛**司天津公司”，与第三人荣盛天津分公司的名称不符；其次，该结算清单上未提到保修金问题，有违合同约定及建设工程施工行业惯例。因此该证据的真实性本院不予认定。被上诉人闫**提供有贺**签字的《天津临港造修船基地通用机加工厂房结算单》一份作为其主张工程款的依据。上诉人河**集团对该证据不予认可。对此本院的意见是：第一，被上诉人闫**提供的该证据是书证原件，上诉人河**集团虽对其形式上的真实性提出异议，但既未申请对贺**的签字进行鉴定，又未提供其他证据否定其真实性，因此本院对该证据的真实性予以认定。该证据虽未写明结算双方的具体情况，但其名称与涉诉工程合同记载的工程项目一致，可以认定是对于涉诉工程的结算，因此其关联性亦应予以认定。被上诉人虽未在结算单上签字，但其既然以此为依据提起诉讼，说明其已经认可了该结算单；第二，对于该结算单的效力，根据上诉人河**集团代理人的当庭陈述，河**集团将包含涉诉工程在内的相关工程交由案外人谢*实际负责，谢*之下由王国现作为现场负责人，贺**系王国现聘用人员。上述情节结合（2013）滨港民初字第651号案件中贺**以上诉人河**集团项目部经理身份作为委托代理人出庭，且该案中作为裁判依据的包含涉诉工程内的防火涂料粉刷工程在内的结算单亦有贺**的签字确认，可以印证贺**在涉诉工程的实际施工过程中是有权代表上诉人河**工对外核算确认相关款项数额的，因此该结算单的效力应当予以认定；第三，从该结算单的具体内容看，双方对于钢结构价款、彩钢大门制作安装价款及应扣除的甲供雨水管、天车车档、达*多用油漆款均无异议，当事人之间争议的是防火涂料是否是被上诉人闫**施工、工程是否还有增项、应否扣除水电费及已付工程款数额。结合涉诉工程防火涂料验收证据及证人孙**的证人证言及提××，可以认定闫**与河**工之间有由闫**承包涉诉工程防火涂料施工的约定。对于上诉人主张的应扣除而未在结算单上体现的水电费，合同关于水电费的负担没有约定，上诉人也未能提供被上诉人实际使用水电的具体费用，因此结算单中未予扣除并无不妥。对于增项问题，该结算单中约定不包含增项部分。对于已付款数额，当事人对于闫**全部已收款14933560元并无争议，但对于王国现又从闫**处提取的现金500000元及闫**代付的133560元是否与涉诉工程有关，是否应当从已收款中扣除存有争议。贺**作为王国现直接聘用人员且具有核算确认款项权力的人员，对于王国现付款后又提现的500000元未作为已付款进行确认，上诉人河**工虽主张该500000元与涉诉工程无关，但未能提供相反证据。对于133560元，根据被上诉人闫**提××可以认定该款系被上诉人闫**先代王国现付款后王国现再将该款打入闫**个人账户，且打入的款项已计入14933560元内，因此该款不应计入已付款。综合上述意见，该结算单的内容并无明显违背合同约定或建设工程结算惯例之处，原审法院对该证据的认定并无不当。对于增项部分，原审法院认定亦无不当。上诉人河**集团还于2011年8月30日代上诉人闫**支付了孙**防火涂料款425000元，应当计入上诉人河**集团的已付款。此外，晋升公司在（2013）滨塘民初字第2893号案件中自认上诉人河**集团曾于2011年8月30日代被上诉人闫**支付案外人孙**安装费220000元。基于本院在关于本案诉讼时效问题中论述的理由，晋升公司的自认应视为被上诉人闫**的自认，现被上诉人闫**否认该笔款项为已付款，但未能提供证据推翻该自认，因此该款应作为上诉人河**集团的已付款，从应付工程款中扣除。综合计算，上诉人河**集团已付款总额为14300000＋425000＋220000u003d14945000元。因此上诉人河**集团应给付被上诉人闫**工程款2250101元（16040000＋1255101-14945000-100000u003d2250101）。原审法院关于欠付工程款付款期限及逾期付款利息计算期间的论述并无不妥，但逾期付款利息的计算基数应予以调整，应扣除的质保金应为518853元，扣除质保金后的逾期付款数额应为1731248元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销天**海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1395号民事判决第二项；

二、变更天**海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1395号民事判决第一项为：上诉人河北建**任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人闫淑云工程款2250101元及逾期付款利息（利息由两部分构成：第一部分以1731248元为本金，自2011年7月29日起算至2014年3月19日止按中**银行同期同类贷款利率计算，第二部分以518853元为本金，自2012年7月29日起算至2014年3月19日止按中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回上诉人河北建**任公司的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人闫淑云的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29840元，鉴定费30000元，共计59840元，上诉人河北建**任公司负担53680元，被上诉人闫淑云负担6160元；二审案件受理费26561元，上诉人河北建**任公司负担24801元，被上诉人闫淑云负担1760元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日