姚*与中建六**限公司、伍**、涂**、鄂尔多斯**限责任公司、北京飞**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姚*因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津**人民法院2013年9月9日立案受理，2014年12月19日作出的（2013）滨功民初字第2161号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人姚*、被上诉人**有限公司委托代理人王**到庭参加了诉讼。被上诉人伍兴国、涂**、鄂尔多斯**限责任公司、北京飞**限公司，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年8月15日鄂尔多斯**限责任公司（以下简称“华**司”）作为发包人、中建六**限公司（以下简称“土木公司”）作为承包人，双方订立建设工程施工合同，工程名称为XX花园9#-18#、A1#-A4#、B1#-B4#楼，工程地点为鄂尔多斯市XX花园小区内，工程内容为9#-18#、A1#-A4#、B1#-B4#楼的土建、水暖电、消防，合同工期自2008年4月16日至2008年11月21日，合同价款为97871941元。

又查明，土木公司河北分公司作为甲方，北京飞**限公司（以下简称“飞**司”）作为乙方，双方订立工程项目联营施工协议书，内容为乙方全面了解甲方与业主签订的合同内容，同意全面的无条件的履行甲方与业主签订的施工合同全部条款，并承担全部的责任和义务，确保按约定交纳管理费、税金及其他相关费用。业主名称为华**司，工程名称为XX花园A5地块7#-18#、A1#-A4#、B1#-B4#住宅楼及地下车库，工程内容见总承包合同。乙方派驻本工程的项目代表为姚*，项目执行经理闫**，财务负责人旷峰。本协议甲方收取乙方1.5%的管理费（不含税金），按业主与承包方实际结算的工程总价款为准。对于协议书签订的日期，协议书落款日期为2007年7月1日，姚*主张系2007年9月份签订。

2007年8月26日，土**司出具授权委托书，内容为授权委托姚*（女，项目管理部经理）全权负责鄂尔多斯市XX花园项目工程的资金支付、结算等相关事宜。

涉案工程施工期间，土木公司设立工程专用账户并刻制“中国建**木工程公司鄂尔多斯市XX花园项目部”公章及“中国建**木工程公司鄂尔多斯市XX花园项目部财务专用章”，该账户及公章均由姚*实际控制。

2007年9月1日，姚*联系伍**、涂**，双方口头协商由伍**、涂**为涉案工程B1#、B2#、12#、16#楼提供劳务作业，工程内容包括人工、辅材、模板、塔吊、机械租赁等，按照平米数计算工程款。同年9月17日，伍**、涂**签订合作协议，约定双方共同经营涉案劳务承包业务。此后，伍**、涂**依约履行，组织工人进场施工，2008年8月完成施工。2008年12月28日，伍**、涂**与姚*进行结算，确定应付工程款10099932.49元，已付工程款6585209元，欠款为3514723.49元，该结算书加盖中建六**限公司XX花园项目部公章，姚*同时在结算人处签字。同日双方签订的清算表列明，工程项目包括车库、楼座、夹层，其中夹层按照1817.50平方米计算，每平方米357元，乘以70%系数后，此部分应付工程款为454193.25元。

同日，包括伍**在内四施工队签署致土木公司的集体承诺书，载明：“由于六局与华研在执行标准上测绘面积、图纸面积发生分歧，测绘面积与图纸实际施工面积相差总计1420平方米。夹层面积按百分之七十计算工程量。如果业主不能按70%结算，差距由各施工队承担，应四家施工队的要求，六局在结算书中是以图纸施工面积及夹层按百分之七十结算，如果通过各方努力业主仍不予认可，四家施工队在此承诺，由四家共同平均承担并从结算书中扣减相关面积及预算报价。同时承诺工程结算后，施工队与土木公司共同向华**司要求支付下欠工程款，不与土木公司发生经济争议。”

另查明，2009年9月26日，华**司与土**司签订结算协议书，约定涉案工程结算价分别为：楼座7#、8#楼，7721.97平方米ⅹ1300元／平方米u003d10038600元；楼座9#-16#楼，67062.89平方米ⅹ1005元／平方米u003d67398200元；西车库23767.36平方米ⅹ1680元／平方米u003d39929200元；东车库2060000元；另外追加1000000元，以上五项结算总额为120426000元。协议书还约定，土**司在华**司所施工的工程放弃收取管理费的权利，不向华**司和姚*收取。

2009年12月4日，华**司与姚*签署结算协议，确认土木公司与华**司签订的工程承包合同总额为120426000元，华**司实际已支付工程款115716809.65元，未付工程款为4709190.35元。

2009年，华**司与伍兴国签订工程款支付协议，约定，土木公司承包华**司XX花园A5区7#-16#楼A1、A2、B1、B2和地下西车库共计98552.22元，并将工程转包给姚*，姚*又将该工程B1#、B2#、12#、16#部分分包给伍兴国、涂**，共计28652.21平方米，工人工资合计为5730000元。已发放工人工资3930000元，未付工人工资1800000元。因土木公司和姚*拖欠工人工资，现华**司将伍兴国、涂**未付工人工资从中建六局工程款中代支。此后，华**司依约向伍兴国、涂**付款2050000元。

再查明，因飞**司未在规定的期限内接受2005年度企业年检，也未在截止日期前补办年检手续，2006年11月17日，北京**管理局朝阳分局制发行政处罚决定书，吊销了飞**司的营业执照。

一审法院认为

原审庭审中，就涉案工程交付时间，华**司与姚*均确认为2009年4月。伍兴国、涂**陈述，认可姚*所述就涉案工程与华**司没有完成最终结算的意见。姚*陈述，2010年、2011年、2012年的春节，因伍兴国、涂**找到土木公司索要欠付工程款，土木公司相关人员与姚*电话联系沟通情况。

伍**、涂**向原审法院提起诉讼，请求判令：1、土木公司与姚*共同连带支付欠付工程款1343382.76元；2、土木公司与姚*共同连带支付欠付款项自2008年12月28日至本息付清为止的利息（计算到2013年7月8日利息为444629元）；3、华**司在欠付工程款范围内承担支付义务；4、土木公司、华**司、姚*承担本案的诉讼费。

原审法院认为，一、合同主体及效力问题。本案中，华**司与土**司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，且已在行政机关备案，依法应认定有效。

对于土木公司与飞**司签订的合同，原审法院认为，首先，飞**司于2006年11月17日被工商行政管理部门吊销营业执照后，其在2007年与土木公司订立联营合同时，已经不具备经营的合法资格。其次，虽然姚*主张其作为飞**司委托代理人与土木公司订立合同，姚*行为产生的法律后果应由飞**司承担，但姚*并未提供充分证据证明飞**司参与了涉案工程的实际施工及款项给付。结合当事人陈述及本案的其他证据应当认定，姚*为涉案工程实际履行方，故，姚*系借用飞**司名义与土木公司签订合同。

对于土木公司与姚*之间的法律关系，虽然并无证据证实土木公司有将营业执照和资质证书等出借给姚*以订立建设工程施工合同的行为，但土木公司承包涉案工程后，并不参与工程的实际施工和管理，而是以所谓联营合同的形式，设立工程专用账户并刻制“中国建**木工程公司鄂尔多斯市XX花园项目部”公章及“中国建**木工程公司鄂尔多斯市XX花园项目部财务专用章”，交由姚*实际控制，将承包的工程全部交由没有建筑施工企业资质的个人姚*施工，并协助姚*对外以土木公司的名义进行结算。土木公司的行为实质上是将自己的营业执照和资质证书出借给了姚*。

上述土木公司、飞**司及姚*的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》的规定，土木公司与飞**司订立的合同为无效合同，三主体的行为依法应当确认为无效行为。

姚*将工程中的劳务部分，分包给包括伍**、涂**在内的无劳务作业法定资质的个人，姚*及伍**、涂**的行为也同样违反了我国相关法律的规定，依法应确认为无效。

虽然伍**、涂**自姚萍处分包工程的行为无效，鉴于伍**、涂**已完成了其分包部分的工程施工，且涉案工程于2009年4月已经交付华**司使用，华**司原审庭审中亦未提出涉案工程未经验收合格及存在质量问题的抗辩，故本案伍**、涂**有权主张工程价款的给付。

对于给付工程款的主体，伍**、涂**请求违法分包人姚*承担给付工程款的责任，依法应予支持。对于伍**、涂**请求土木公司承担连带给付工程款责任一节，土木公司作为专业建筑施工企业，对于出借营业执照和资质证书的行为可能造成的相关风险理应知情，其与姚*之间规避相关法律规定的行为，造成了涉案工程施工过程中资金管理的混乱，为出现拖欠工程款问题埋下重大隐患。且，土木公司未能采取措施对姚*的资金去向予以有效监督，对于伍**、涂**工程款的拖欠显然负有过错，应与姚*一起对伍**、涂**被拖欠的工程款承担连带给付责任。

对于伍**、涂**请求华**司在欠付工程款范围内承担给付义务的请求，因原审庭审中姚*主张与华**司之间关于涉案工程的结算尚未最终完成，伍**、涂**亦认可姚*的上述意见，且伍**、涂**未提供充分证据证明华**司对其欠付工程款，故华**司是否欠付工程款尚不确定，伍**、涂**在本案中向华**司主张权利尚不符合法定条件，对于伍**、涂**的此项主张，原审法院不予支持。

鉴于伍**、涂**在本案中对飞**司没有主张相关权利，飞**司不对伍**、涂**承担相应的工程款及利息给付责任。

二、欠付工程款数额及利息计算。

原审庭审中，伍**、涂**主张华**司、土木公司、姚*欠付的工程款数额为1343382.76元，该数额为姚*与伍**、涂**结算确认的欠付工程款数额，减除因测绘面积与结算面积计算差额而在结算时多计算的121340.73元，再减除华**司另行支付的2050000元。对于伍**、涂**主张的数额，原审法院认为，对于夹层部分的工程款，伍**、涂**在承诺书中表示，如华**司不进行确认，则同意在姚*已经确认结算的欠付工程款中予以扣除。原审庭审中，华**司与姚*确认的结算协议显示结算工程量时，并无夹层单独按面积结算的列项，姚*、华**司在原审庭审中亦均确认，并未对夹层单独结算工程款。故，伍**、涂**主张上述夹层部分的工程款，无事实依据，原审法院不予支持。伍**、涂**应获支持部分的工程款为889189.51元（1343382.76元-454193.25元）。伍**、涂**提供的证人及姚*陈述可以认定，对于欠付的工程款，伍**、涂**在诉讼时效内积极主张权利，故土木公司、华**司、姚*提出伍**、涂**请求超过时效的抗辩原审法院不予支持。

对于伍**、涂**主张的利息损失，原审法院认为，根据审理查明的相关事实，伍**、涂**对涉案工程的施工完成于2008年9月，2008年12月28日姚*与伍**、涂**进行结算。鉴于伍**、涂**与姚*进行结算时约定，部分结算金额须待华**司与姚*结算之后方能确定，而2009年涉案工程交付华**司后，8月27日、9月26日、12月4日姚*与华**司签署结算协议进行结算，故2009年12月4日姚*已经确定应给付伍**、涂**工程款的数额，其应向伍**、涂**履行付款义务，因逾期未付而至伍**、涂**产生的利息损失亦应由姚*承担。对于利息计算的标准，因当事人并无约定，故应按照相关法律规定，按照中**银行同期贷款利率计算。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：“一、被告姚*于本判决生效之日起十日内给付原告伍**、涂剑波工程款889189.51元；二、被告姚*于本判决生效之日起十日内赔偿原告逾期付款利息损失（以889189.51元为基数，按照中**银行同期贷款利率，自2009年12月4日计算至本判决生效之日止）；三、被告中建六局土木工程有限公司对被告姚*由本判决第一款、第二款确定的给付义务承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21984元，由原告负担8354元，被告姚*负担13630元，公告费780元由被告姚*负担。被告应负担部分由其于本判决生效之日起十日内迳行给付二原告。”

原审法院判决后，姚*不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审法院判决，依法改判其不承担任何给付责任或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由伍兴国、涂**、土木公司、华**司负担。理由：其是土木公司涉诉项目负责人，是土木公司在涉诉工程的代理人、工作人员，其不应承担项目工程款给付责任；其作为飞龙公司代表与土木公司河北分公司就涉诉项目签订的联营协议是按土木公司要求签订，该联营协议并未实施，该协议无效，不能证明涉诉项目是其承包，其不是实际施工人，涉诉工程款给付责任应由土木公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人伍兴国、涂剑波辩称，同意原审法院判决，请求依法维持一审判决。

被上诉人土木公司辩称，不同意姚*的上诉请求，姚*借用其公司经营执照运作涉诉工程，施工现场的沟通、结算都是姚*进行，工程结算款没有进入其公司账户，同意原审法院判决，请求驳回上诉，维持原审判决。

被上诉人华**司辩称，其不清楚土木公司与姚*之间的关系，同意原审法院判决。

被上诉人飞**司未提交答辩意见。

本院查明

本院二审审理查明的事实与原审一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点系姚*是否是涉诉工程的实际施工人，是否应对伍**、涂**承担工程款给付责任。

本案中，土**司与华**司签订《建设工程施工合同》，约定由土**司负责涉诉工程的施工。同时，土**司与飞**司签订联营施工协议，约定涉诉工程由土**司收取管理费，飞**司负责施工、结算。该协议上的乙方表述为“北京飞**限公司（姚*）”，姚*作为飞**司的代表在该协议上签字。该协议约定飞**司派驻涉诉工程的项目代表为姚*。在本案审理过程中，各方当事人均未能提交证据证明飞**司实际参与了工程的施工、结算，当事人各方提交的证据以及庭审陈述，能够证明姚*参与了涉诉工程的施工及工程款的结算、给付。

在姚*作为飞**司的代表与土**司签订联营施工协议时，飞**司已被工商部门吊销营业执照。且姚*在原审法院2014年2月10日庭审中，陈述飞**司系因其介绍而参与到涉诉工程中。二审庭审中，姚*又主张其代表飞**司与土**司签订联营施工协议系应土**司要求，对此土**司予以否认。且姚*就其与飞**司的关系，对二审庭审中与一审庭审中陈述不一致的内容，未能提交证据予以证明，故就姚*与飞**司之间的关系以姚*一审庭审中陈述为准。

原审法院依据飞**司的经营状态、参与涉诉工程的原因、姚*与飞**司的关系，及姚*在涉诉工程中的作用，认定姚*借用飞**司名义与土木公司签订联营施工协议并无不妥。

现姚*主张其不是工程实际施工人，而是土木公司在工程上的委托人，其是土木公司的职工在该工程工作，属职务行为。对此，土木公司予以否认。姚*对其该主张亦未能提交证据予以证明。原审法院依据姚*借用飞**司名义与土木公司签订联营施工协议，以及姚*对工程的实际控制，确定姚*为实际施工人并无不妥。姚*的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

原**院依据姚*实际施工人身份，判令其给付伍兴国、涂剑波欠付工程款并支付利息，土木公司对此承担连带给付责任并无不妥。姚*对原**院认定的欠付工程款数额不持异议，本院对原**院判决予以维持。综上，原**院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12692元、公告费500元，由上诉人姚*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十三日