天津天**程公司与中石**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人天津天**程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天**海新区人民法院（2014）滨港民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人张**、张**，被上诉人天津天**程公司的委托代理人高**、侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年7月20日原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》，被告将其承包的中国石**有限公司南疆燃料油油库扩建（一标段）8台罐基础工程专业分包给原告施工，工期自2011年7月20日至2011年9月20日。合同约定，分包工程采用固定总价承包方式，合同价款（暂定）为4237200元，最终合同总价以竣工结算为准。合同8.1条确定变更价款约定，分包人在工程设计变更确定后21天内，提出变更工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款，分包人在双方确定变更后21天内不向承包人提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更；合同8.2条现场签证约定，在合同履行过程中，确有需要承包人签字确认的合同外事项发生时，分包人必须按照本合同附件中现场签证的要求进行签字确认；合同13.1条约定，此合同为固定总价，除重大变更（注：工作范围的增减或对现有单项工程扩容属重大变更）外，结算时不得调整。

施工过程中，2011年8月9日、2011年8月20日先后发生现场签证、设计变更。原告完成8台罐基础施工，于2011年10月21日向被告进行了工序交接。2011年11月18日原告向被告申报分包工程预（结）算书，结算申报金额为合同范围内价款4237200元。2012年3月被告按原告合同固定总价金额向原告支付工程款4237200元。

被告对现场签证、设计变更事实无异议，但对原告提供的二份工程签证单因系复印件不予认可。经原告申请，2014年10月18日原审法院委托天津市滨**询有限公司对变更部分工程造价进行了鉴定，鉴定结论：南疆燃料油库改扩建工程图纸变更为177745元，南疆燃料油库改扩建工程分包现场签证单（工程实体）为61493元，南疆燃料油库改扩建工程签证单为10268元。因鉴定采用的施工作法与实际施工不同，原告对鉴定结论提出异议，2014年11月5日鉴定机构补充鉴定增加工程造价107339元。

另查，2011年9月30日原、被告签订工程（土建）《建设工程施工专业分包合同》将其承包的中国石**有限公司南疆燃料油油库扩建（二标段）分包给原告施工。因一、二标段工程款结算双方产生争议，2013年9月5日原告就二标段及一标段增项部分工程款结算诉至本院。在原告提交的2013年8月26日民事起诉书中，原告主张被告已支付一标段罐基础桩芯加深设计变更工程及二标段工程款4078550元。在被告提交的2013年10月14日答辩意见中，被告主张原、被告共签订二份施工合同，一标段为固定总价合同，尚欠原告421450元工程款，如原告确认不欠付一标段工程款，被告认可支付二标段工程款4078550元。原告一审诉讼请求：请求法院判令被告支付原告工程款368049元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，被告先后将其承包的中国石**有限公司南疆燃料油油库扩建工程分标段分包给原告施工。一标段合同约定，分包工程采用固定总价承包方式，合同价款（暂定）为4237200元，最终合同总价以竣工结算为准。实际施工中，在合同约定的工程量之外，发生现场签证、设计变更。2011年11月18日原告向被告申报分包工程预（结）算书，申报金额4237200元为合同范围内工程量价款，未包含现场签证、设计变更部分工程价款。原、被告就一、二标段工程款结算发生争议，原告于2013年9月5日向本院提起诉讼，本院以二标段合同外部分应另案起诉为由未予审理，原告起诉要求被告支付一标段现场签证、设计变更部分工程款，符合法律规定。被告主张2011年11月18日申报分包工程预（结）算书已包含了该工程的全部施工内容，是对涉诉工程的最终结算，无事实依据。被告主张原告未按时递交竣工结算资料，视为自行放弃结算权利；变更后21天内未提出变更工程价款报告，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更，不符合相关法律规定，不予认可。原告提交的二份工程签证单为复印件，被告不予认可，原告无充分证据证实原告施工了该部分工程，此部分工程价款应予扣减。原告逾期提交现场签证单等施工资料，逾期付款利息应自原告起诉主张之日即2013年9月5日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：被告中石化**限公司于本判决生效后十日内给付原告天津天**程公司工程款346577元人民币，并支付原告自2013年9月5日至判决确定的给付之日止，以346577元人民币为基数，按中**银行同期贷款利率计算的相应利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6822元人民币，鉴定费20000元人民币，合计26822元人民币，由原告负担1565元人民币，被告负担25257元人民币，被告负担部分于本判决生效后十日内一并给付原告。

原审法院判决后，上诉人**有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销滨海新区人民法院（2014）滨港民初字第164号民事判决。2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。理由：1、被上诉人于2011年11月18日已就涉诉的南疆燃料油油库改扩建（一标段）工程向上诉人递交了分包工程结算书，双方已经结算完毕。被上诉人并未在设计变更后按合同约定的21天内向上诉人提交变更工程款的报告，依据合同约定视为该项设计变更不涉及合同价款的变更，一审判决中的“不符合法律规定”的适用法律不明。2、本案属于固定总价合同，在价款已经结算的前提下，不需要再委托鉴定，因此鉴定结论不能作为本案判决的依据，且本案中的鉴定依据不充分，存在诸多瑕疵。2011年9月30日的分包现场签证单两次重复计算价款，2014年12月6日，鉴定机构完全按照被上诉人的单方声明出具补充鉴定，缺乏严谨性，另外补充鉴定报告在计算钢筋笼的费用时亦存在问题。3、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。被上诉人起诉依据的签证单、设计变更等均发生在2011年8月份，被上诉人起诉时已经超过2年的诉讼时效。4、一审中审判程序和鉴定程序存在诸多不规范，损害了上诉人的合法权益。一审法院审理超出审限，在审理的过程中代理审判员和人民陪审员未参加庭审，指定鉴定机构时未通知上诉人，剥夺上诉人申请回避的权利。鉴定报告和补充鉴定报告均未在开庭前提前送达，当庭让上诉人发表质证意见，剥夺了上诉人质询的权利，鉴定机构未组织双方质证，补充鉴定依据没有经过上诉人的质证，鉴定机构在没有新证据的情况下随意修改鉴定结论。

被上诉人辩称

被上诉人天津天**程公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方均未提交新的证据。

本院查明

经本院审理，查明的案件事实与原审相同。

本院认为

本院认为，建设工程结算是对建设工程人工、材料、机械、规费、税费的汇总。从法律意义上说，是工程竣工后承包人与发包人就工程价款达成的意思表示一致。本案双方于2011年11月18日订立的分包工程预（结）算书，结算金额4237200元，是合同约定的固定总价金额，结算书所附的工程量清单，与合同所附的工程量清单相同，说明双方在结算时，并未涉及签证增项部分。经鉴定签证增项部分造价346577元，约占合同约定价的8%，在不能证明被上诉人明确表示放弃的情况下，应视为被上诉人漏报结算。上诉人享受了签证增项部分的成果，应支付相应的对价。被上诉人主张签证增项部分的工程款，应予支持。关于鉴定问题，原审委托鉴定单位对签证增项造价进行鉴定，程序合法。原审法院于2014年12月5日13时30分开庭时，组织双方对鉴定报告进行质证，上诉人除总体上认为双方已经进行结算，该鉴定报告不具有合法性之外，并未对鉴定报告提出具体意见。此后于2014年12月12日9时开庭，上诉人有足够的时间对鉴定报告和鉴定程序提出异议，而上诉人仍未明确提出。二审期间虽对2011年9月30日签证增项和补充鉴定事项提出异议，但并未举证证明以推翻鉴定结论。被上诉人于2013年9月5日在本院起诉，请求给付本案增项工程款和二标段工程款，本院告知被上诉人对本案工程款另行解决。此时诉讼时效中断。2014年1月2日被上诉人向原审法院起诉本案工程款，未超过诉讼时效。关于原审审判程序问题，上诉人在原审开庭时并未提出异议，未申请回避，其主张原审审判程序不规范，理由不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6499元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十七日