张*与江苏**有限公司、黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人因建设工程施工合同纠纷，不服裕华区人民法院（2013）裕*二初字第00506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，吴*高系第一被告南岭小区二期项目部项目经理。2009年8月25日，第一被告与原告签订《水电安装协议》，约定：原告承包17#楼、综合楼所有工程图纸内的预埋安装、水电预留洞清理、支模浇砼工程、生活区临电临水及楼层所有施工水、电安装。承包方式为包工包料，价格为综合楼155元／平方米，17#楼补充协议改为140元／平方米。其它付款按大合同，保修金为5%，保修期为一年。合同最后备注部分注明：1、消防包括水的立管……3、综合楼喷淋不在承包范围内……5、大合同不含内容不在范围内。原告施工完成后，17#楼、综合楼各分项工程通过了被告、设计单位和监理单位的共同验收，形成相关《分部（子分部）工程质量验收记录》。

2010年8月26日，第一被告与原告签订《10#商业楼水电协议》，约定：原告承包10#商业楼所有工程图纸内的水电工程及预留洞清理、支模浇筑砼工程。承包方式为包工包料，价格为100元／平方米，竣工验收后付清应付款项的95%（扣5%保修金），保修期按17#楼合格实施。配电房单独核算（不在承包范围内）。原告施工完成后，10#商业楼各分部工程经被告、设计单位和监理单位共同验收，形成相关《分部（子分部）工程质量验收记录》。

2010年8月26日，第一被告与原告签订《幼儿园水电协议》，约定：原告承包幼儿园所有工程图纸内的水电工程及预留洞清理、支模浇筑砼工程。承包方式为包工包料，价格为100元／平方米，竣工验收后付清应付款项的95%（扣5%保修金），保修期按17#楼合格实施。原告施工完毕后，幼儿园各分部工程经被告、设计单位和监理单位共同验收，形成相关《分部（子分部）工程质量验收记录》。

2010年8月20日，第一被告与原告签订《雨水管安装协议》，约定：原告为南岭小区二期17#楼、18#楼及22#楼进行外墙雨水管安装，工程款按14元／米结算，付款按原水电安装协议执行。

2010年5月2日，第一被告与原告签订《安装协议》，约定：原告承包10#商业配电房、综合楼配电房，承包方式为包工包料，共计13万元。付款按原水电安装协议执行。

庭审中，原告提交了《南岭小区二期项目部作业班组（张*班组）结算单》（2011年1月25日）。结算单显示10#商业楼、18#幼儿园水电安装结算价分别为47141元、181586元，被告对此无异议；22#综合楼水电安装结算价3151615元，被告对面积有异议；17#水电安装结算价为3563901元（原告按160元／平方米），被告对单价有异议；综合楼消防电结算价为450000元，被告对此有异议，已包含在大合同内，不应支付；综合楼消防喷淋结算价为750000元，被告对此有异议，认为应减去20万元水的立管，实际为55万元；扣除景观安装费用32854元，被告对此无异议；水泵房安装469553，被告对此无异议；10#商业楼与综合楼配电房结算价为130000元，被告对此无异议；扣除项目人工费为2030元，被告对此无异议；外网合同价1953204元，被告对此无异议；17#、10#、18#、22#楼雨水管安装结算价为23911元，被告对此无异议；现场零工7263元，被告对此无异议。该结算单有第一被告生产经理、质量员、技术负责人、仓库负责人、安全员、项目经理及主管经理签字。第一被告称结算单下方已注明“本结算单无总经理审批意见结算数在法律上不予生效”。由于上述结算单没有总经理签字，故不能作为结算依据。

此外，2011年12月25日，第一被告与石家庄**发有限公司共同签字确认形成了《南岭二期安装所有签证造价汇总》、《南岭二期外网所有签证造价汇总》，原告据此主张17#、10#、18#、22#楼签证费，外网签证费分别为125699元、102425.02元，被告均无异议。

2011年12月25日，第一被告与石家庄**发有限公司共同签字确认形成了《住宅楼、商业、幼儿园、综合楼变更造价汇总》，被告据此主张17#楼给排水、采暖、电气变更扣减120928元，10#采暖、电气变更扣减5432.29元，18#幼儿园楼采暖、电气变更扣减4542元，综合楼变更增项为541622.23元。第一被告对该汇总表无异议，但认为根据该表17#楼扣减数额应当为377416.12元。

原告在结算明细表中还列扣除未完成项目10484元，扣除管理费、税金比例为10%，被告认为管理费、税金扣除比例应当为12%，但未提交相关证据材料。

原告还提交了2011年1月24日，第一被告主管经理宋**在综合楼消防喷淋及综合楼消防电工程概（预）算书上签字，确认结算价分别为75元（原告主张该处为笔误，应当为75万元与上述结算单相互印证）及450000元，并注明一次性包死。

对于原告主张的各项工程款，第一被告提出了以下几方面异议：

1、对于17#楼单价，原水电安装协议约定160元／平方米，第一被告主张2012年1月13日黄**与原告合伙人季*签订一份《南岭17#楼安装施工劳务合同补充协议》，根据该补充协议，17#楼的单价为140元／平方米。原告对该协议无异议，但认为依据该补充协议，单价下浮20元后，17#楼不再扣除任何费用。

一审法院认为

2、被告认为原告提交的结算单中注明22#综合楼的面积为20333平方米，而该楼实际面积为19660.214平方米。被告提交图纸及姜**班组结算单。原告认为该证据过了举证期限，不予质证。

3、对于原告主张的45万元消防电，被告认为根据2009年8月25日，第三人吴**代表第一被告与原告签订的《安装协议》备注第5条的约定“大合同不含内容不在承包范围内”，则大合同所含内容包含在《水电安装协议》的承包范围内。对此被告提交了其与石家庄**有限公司签订的《建设工程施工合同》（即大合同），被告称施工合同的承包范围中注明包括“消防水电工程”，原告主张的45万元属于重复计费。原告不予认可，原告认为《水电安装协议》中不包括该部分内容，第一被告出具的结算单中该项是单独计价的。

4、第一被告认为原告主张的75万元消防喷淋包含20万元水的立管价款，该部分款项不应支付。对此被告未提交相应证据材料。原告认为双方签订的《水电安装协议》明确约定“综合楼喷淋不在承包范围内”，因此综合楼喷淋工程不应扣除任何费用。

5、关于管理费及税金的扣除比例，被告主张扣除12%，原告主张扣除10%，该扣除比例双方口头约定，双方未提交证据材料。

6、关于质保金。依据双方签订的《水电安装协议》第五条第2款的约定，第一被告认为质保金的支付应当依据大合同即竣工后两年零三个月支付质保金的80%，五年后支付剩余保修金。原告对此不认可，原告认为双方已明确约定保修期一年，现保修期已届满，第一被告应当返还保修金。

7、第一被告提交罚款明细，认为因原告原因导致甲方罚款42万元，应当自工程款中扣除，原告对此不认可，认为该证据在原一审、二审中都没有提交，对真实性、关联性有异议。

已付工程款数额9536198元，原、被告无异议。

原审法院认为，原、被告双方于2009年8月25日至2010年8月20日期间共签订了五份协议，该五份协议是双方的真实意思表示。依据该五份协议，原告履行了自己的施工义务，2011年6月30日，22#综合楼竣工，2011年7月1日入住；2010年12月30日，住宅楼竣工。第一被告应当支付相应的工程款。庭审中，第一被告认可第二被告黄**系其工作人员，黄**的行为是职务行为，因此黄**不承担给付工程款的责任，应驳回原告对黄**的诉讼请求。

1、关于17号楼的单价。根据2012年1月13日的《南岭17#楼安装施工劳务分包合同补充协议》的约定，单价应当调整为140元／平方米。同时，根据该补充协议，17#楼单价下浮后不再扣除任何费用。依据2011年12月25日《住宅楼、商业、幼儿园、综合楼变更造价汇总》扣减17#楼工程款120928元，原告主张应当根据补充协议将该部分款项加回。原审法院认为原告主张的120928元不属于费用，而是未施工部分工程款，因此对原告的该项主张不予支持。综上，根据补充协议，17号楼工程款为3118413.2元（140元／平方米＊22274.38平方米）。

本院认为

2、对于第一被告主张22#综合楼面积为19660.214平方米，而非20333平方米。本院认为，根据被告提交的22#楼施工图纸，综合楼实际施工面积为19660.214平方米。根据《住宅楼、商业、幼儿园、综合楼变更造价汇总》显示综合楼增加工程款541622.23元。综上，22#综合楼工程款为3588955.4元（155元／平方米＊19660.214平方米＋541622.23元）。

3、关于原告与第一被告争议的45万元消防电是否应当单独计算问题。根据2009年8月25日《水电安装协议》，该协议列明的承包范围不包含消防电，协议备注第5项表述为：“大合同不含内容不在范围内”，大合同中二、工程承包范围为消防水电工程。消防电是消防，指整个小区的消防报警系统，消防电不属于水电。依据第一被告出具的2011年1月25日《南岭小区二期项目部作业班组（张*班组）结算单》，该结算单中消防电作为单独计价，第一被告主管经理宋**亦签字注明“消防电45万元一次性包死”，此外代表第一被告签订协议的第三人吴**对协议的解释与原告相符。第一被告未提交反证予以否认，因此被告的抗辩理由，本院不予采信，消防电45万元应当单独计价，不在《水电安装协议》承包范围内。

4、关于第一被告主张综合楼消防喷淋75万元中包含水电立管的价款20万元的问题。原告主张水电与消防喷淋是两个系统，水电的水管与消防不在一块，被告主张扣除没有依据。此外代表第一被告签订协议的第三人吴**对协议的解释与原告相符，因此对被告的抗辩，本院不予采信，

5、被告认为应当按照12%的比例扣减原告管理费和税金。因原告与第一被告系口头约定扣减比例，被告没有其他证据，因此扣减比例以10%为宜。

6、被告主张因原告原因导致甲方被罚款42万元，应当从工程款中扣除，因第一被告提交的材料没有原告或甲方的签字，本院不予认可。

7、关于质保金问题。被告主张应当按照其与石家庄**发有限公司签订的大合同的约定。原告认为根据合同相对性原则，原、被告明确约定保修期一年，期限届满，第一被告应当返还质保金。本院认为原、被告签订的五份协议约定的质保期与法律规定不一致，应当依据法律规定两年为宜。质保期已经届满，质保金不应扣除。庭审中，第一被告主张原告的施工工程出现质量问题，质保金已用于维修，但第一被告没有提交具体明细，可另行诉讼。

综上，原告为被告施工的工程量价款为10948149.62元，依据合同应扣减工程款176268.29元，包括《住宅楼、商业、幼儿园、综合楼变更造价汇总》中的17#给排水、采暖、电气变更扣减120928元；10#采暖、电气变更扣减5432.29元；18#幼儿园采暖、电气变更扣减4540元；《南岭小区二期项目部作业班组（张*班组）结算单》扣除景观安装费用32854元；扣除项目人工费2030元；扣除未完成项目10484元。工程款总数为10771881.33元（10948149.62元－176268.29元）。扣减10%的管理费、税金1077188.13元，被告应付原告工程款数额9694693.2元，被告已付工程数9536198元，剩余工程款158495.2元被告未给付。

第二被告黄**系职务行为，本院对原告该请求不予支持。原审法院判决：

二审裁判结果

一、被告江苏**有限公司于本判决生效后十日内给付原告工程款158495.2元及利息（利息自原告起诉之日起至本判决指定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算支付）。

二、驳回原告张*对被告黄**的诉讼请求。

一审法院判决后，张*不服，向本院提出上诉。上诉人的上诉理由：一、本案总工程款由五份书面合同和七项事实合同关系确定，其中五份书面合同中均未约定从工程款中扣减管理费和税，双方对此无异议，被上诉人结算单中也体现了这一事实。一审判决将全部工程款扣减10%的税费，扩大了扣减税费的范围，与事实不符；二、17号楼水电安装价格由每平方米160元变更为140元后，不应再扣减120928元。上诉人的合伙人季*签署的补充协议中，单价下浮20元是有条件的，即不再扣除其他费用。一审判决在17号楼单价下浮20元后，再扣减120928元错误。

被上诉人江苏**限公司辩称，上诉人作为实际施工人没有相应的企业资质，收取工程款不用开票纳税，我方要为上诉人提供各种辅助管理，代交税费，我方按最后价款的12%扣作管理费用和税费，合理合法。12号楼水电安装价格由每平方米160元变更为140元后，再扣除12万元，那是变更造价，是未作工程，不是费用。具体讲就是配电箱等材料费，发包方直接采购了，从我们的承包款中已经扣除，我们理应从上诉人的工程款中扣除。

经审理，本院认定的事实与一审判决相同。

本院认为，虽然双方当事人在五份书面合同中没有约定扣减税费的比例，但是鉴于上诉人属于施工班组，接受被上诉人的管理，被上诉人承担工程的管理及风险责任，被上诉人系独立法人，需要缴纳一定的税金，按照责权利相适应原则及行业惯例，比照双方七份事实合同的口头约定，一审法院按工程价款的10%扣减相应的管理费和税金并无不妥。被上诉人扣减的120928元系电力系统的设备款，发包方直接采购后，从被上诉人的承包价款中已经扣除，属扣减项，上诉人对此认可。被上诉人理应从上诉人的分包价款中予以扣除，一审判决并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费17870元，由上诉人张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月一十五日