原告张**诉被告天津鑫**有限公司及第三人天津永**有限公司，第三人高永峰建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告张**诉被告天津鑫**有限公司及第三人天津永**有限公司，第三人高永峰建设工程施工合同纠纷一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。

原告诉称

原告张**称，原告与被告天津**有限公司（以下简称“鑫**公司”）系建设工程施工合同关系，原告系承包方，被告系发包方。根据行业交易习惯，原、被告就上述建设工程施工合同约定，由原告垫付全部费用进场施工后补签书面合同。2012年7月18日，原、被告双方及天津永**有限公司（以下简称“永兴和利公司”）等补签书面建设工程施工合同。合同及附件中约定，被告发包津南区北闸口示范镇A、B地地块园林景观绿化工程，原告承包其中A、B地地块园林景观工程。原告如约履行合同义务，经被告及天津市**有限公司监理确认，结算价款共计人民币16348525元。后，经原告多次向被告催要合同款，被告给付原告4300000元后，余款12048525元无故不再履行，原告多次索要未果，故成讼。请求：1、判令被告给付原告工程款12048525元；2、判令被告按照中**银行同期同类贷款利率的上限给付原告欠付工程款的利息，自2012年5月21日起至实际支付之日止；3、本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。

本院认为

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据在案证据，2012年7月18日，鑫**公司为发包方，永兴和**公司为承包方，双方签订《天津市建设工程施工合同》。在合同末页，永兴和**公司公章下，高**、刘**、王**、张**等四人签字。本案诉争关系是鑫**公司为发包人，永兴和**公司为承包人，后又肢解分包给高**、张**及案外人刘**、王**。张**提供的《工程量清单竣工结算价》、施工《签证单》及各项目《汇总表》上，均加盖永兴和**公司公章。鉴于涉案工程的合同双方为鑫**公司与永兴和**公司，张**、高**又属于分包关系，张**与鑫泰鼎实不具有直接的合同关系，现张**作为实际施工人，直接向发包人鑫**公司主张工程款没有法律依据。根据上述法律规定，原告作为实际施工人应向与其有直接合同关系的永兴和**公司主张权利，发包方鑫**公司只在所欠承包方工程款范围内对实际施工人承担责任，而本案原告张**明确表示不向永兴和**公司主张权利，故其起诉缺乏法律依据。另外，本案原告张**举证所证明施工范围与第三人高**举证所证明施工范围为同一分包内容，为合作施工人，在现有证据不能区分两方实际工程量的情况下，张**向发包方主张其施工的工程款，条件尚未成就。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告张**的起诉。

案件受理费94091元，退还原告张**。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月六日