苏**与汪*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告苏**与被告汪*建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏**及其委托代理人赵**、被告汪*及其委托代理人汪**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告苏会琴诉称：我于2013年9月9日承包被告在北京市顺义区×镇×村的别墅工程，双方签订了承包合同，确认我方的承包工程价款为56万元。双方签订合同以后，我方按照双方的合同约定进场施工但被告没有按照双方的约定履行支付工程款的义务，对此我一边施工一边向被告催要工程款。我将工程完成百分之八十之后，为被告垫付工程款327183.97元。我曾经和被告协商如果再不支付工程款无法继续施工，被告以不能成立的理由拒绝给付我工程款，因此我在被迫无奈的情况下只得中止施工。因此起诉，请求：1.判令解除我与被告签订的承包合同；2.判令被告支付我工程款327183.97元，迟延付款违约金52349元。

被告辩称

被告汪*辩称：我不同意原告的诉讼请求。合同不是我所签，原告所建的房屋产权也不是我的。

本院查明

经审理查明：

原告提交《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议》（以下简称：装修协议）一份，载明苏**（乙方）为汪*（甲方）位于北京市顺义区×镇×村的房屋进行装修，开工时间为2013年9月9日，工程造价为56万元。第九条规定工程款支付方式为：1、乙方进场施工30天后，3日内付前30天工程时80%工程款；2、乙方进场施工60天后，3日内付后30天工程量80%工程款；3、以后每30天付工程量90%工程款。第十条规定：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金。原告所提交合同起始及落款处均有汪*签字，汪*不认可签字系其所签并申请对装修协议签字进行鉴定，经中天司法鉴定中心鉴定，该合同起始处签字确系汪*所签，汪*对鉴定结论不予认可但表示鉴定费自行负担，不需要法院处理。

此后，汪*和苏**均同意对实际已经完成工程量的造价进行鉴定，以鉴定结论作为结算工程价款的依据，鉴定基准日定为2013年10月。因为双方未能提供鉴定所需施工图纸，故均同意鉴定公司到现场进行估算。经鉴定，工程造价合计为256552.69元（包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、企业管理费、利润、规费、税金），原告将所主张的工程款金额变更为256552.69元。其中，双方对工程量不存在争议的部分价值共为229886.25元，其中分部分项工程费167807.65元，企业管理费19537元，规费12262.09元，税金7300.8元。原告表示其不具有承揽装饰装修工程资质，企业管理费、规费和税金未支出。

被告认为原告不具有装饰装修资质，因此仅对其中的167807.65元分部分项工程费同意支付。

双方对工程量存在争议的部分有以下几项：

1、装饰工程。鉴定中该部分争议主要为被告方认为圆形石膏线没有施工、防水涂料为被告提供。庭审中原告承认防水涂料为被告提供，被告承认圆形石膏线为原告施工。该部分经鉴定：石膏装饰线、石膏灯圈价值为141.27元。

2、电器隐蔽工程（包括布管、剔凿墙体、4个组卧的电话线及网络工程、防雷接地工程）。原告称其仅保留原来剔凿墙体的二十分之一左右，重新剔凿墙体、布管、穿线。剔凿墙体时将配电箱移动1米左右，布管、穿线共支出15000元到16000元。被告称关于剔凿墙体部分仅配电箱更换位置约50公分，其他没有变化，重新布管、穿线造价应为7500元。该部分经鉴定：价值共计10491.54元，其中剔凿、砌筑结构价值为4374.17元。

3、管道实验工程。被告认为本项工程未进行。原告认可未单独进行管道试压，但只要使用不漏水即视为已经进行试压，被告主张现在存在漏水情况。经鉴定，该项价值共计575.16元。

4、室外市政管道隐蔽工程。被告主张该项系其父亲另外找人施工，因为不会连接管道所以由原告提供了两个人负责连接，该两人当时没有进行其他施工。原告主张两个工人是从北京市区专门到被告工地施工的，人工费大约需要600元。经鉴定，该项价值共计2238.68元。

5、室外管道土方工程（包含院内管道挖土机砌筑渗水井工程）。被告主张原告仅为卫生间挖了直径为60公分、深为1米的坑。原告承认渗水井不是自己施工的，但是除了挖坑外另铺设了7米左右的管道，该项工程总价值1500元左右。被告认可原告铺设了6米到7米的管道，该项工程总价值为1000元左右。经鉴定，该项价值共计2751.30元。

庭审中，双方均同意上述未能达成一致的五部分内容造价由法院酌情予以确定。原告支出工程造价鉴定费9000元，要求法院依法处理。

本院审理中，原告表示同意从2013年11月1日起按照未给付金额计算违约金，计算标准以合同约定的每日千分之二计算，直到被告实际履行为止。被告不同意原告的该项请求，认为即便需要自己承担违约责任，双方所约定违约金也过高，要求法院予以调整。

本案审理中，原告主张其撤场的原因为被告不支付工程款。被告主张原告撤场原因为开始没有支付工程款，后来给了工人5000元工程款但是没有收据。

上述事实，由当事人陈述、庭审笔录、《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议》、中天司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、北京华**有限公司《工程造价鉴定意见书》等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

债务应当清偿，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，汪*不认可双方签订装修协议，但是根据中天司法鉴定中心的鉴定意见，原告所提交装修协议第一页签字确系汪*本人所签，本院对双方的合同关系予以认可。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。被告承认经原告催要未按约定支付工程款，原告要求解除合同于法有据，本院予以支持。在双方对工程价款不能达成一致意见的情况下，均同意对实际已经完成工程量的造价进行鉴定，以鉴定结论作为结算工程价款的依据，不违反法律规定，本院予以认可。关于工程造价鉴定结论中双方对工程量没有争议的部分，原告承认并未支付企业管理费19537元，规费为12262.09元，税金为7300.8元，因此本院对该部分不予支持，其他部分均有法律依据，本院予以支持。

关于双方对工程量存在争议的部分。第一项装饰工程，双方对圆形石膏线施工和防水涂料的购买问题达成一致意见，本院予以确认。第二项电器隐蔽工程，关于剔凿墙体的问题，原告承认其施工前已经就此施工但没有对其重新施工提供证据有效证明，本院不予采信，至于配电箱位置的移动，本院酌情予以考量，被告承认原告重新布管、穿线，本院予以确认。第三项管道实验工程，原告承认没有单独进行管道试压，本院对该部分工程量不予采信。第四项室外市政管道隐蔽工程，双方均表示原告的两个工人为被告连接管道，本院予以确认。第五项室外管道土方工程，双方对工程量基本达成一致意见，本院酌情予以考量。针对上述工程量，本院依据鉴定意见并参照双方的陈述，酌情对工程价款予以确定。

被告主张已经支付部分工程款但没有证据证明，本院不予采信。

关于原告所主张的利息，参照双方对原告撤场原因的陈述和对鉴定基准日的确定，本院认为原告主张的起始日期具有法律依据，本院予以支持，原告请求的违约金数额过高，本院根据被告的请求酌情予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于适用u003c中华人民共和国民事诉讼法u003e的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告苏**和被告汪*于2013年9月9日所签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议》；

二、被告汪*于本判决生效之日起七日内给付原告苏**工程款二十万四千四百六十八元，并支付迟延履行期间的利息（以二十万四千四百六十八元为基数，按照中**银行同期贷款利率计算，自二〇一三年十一月一日起至实际给付之日止）；

三、驳回原告苏**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费五千一百四十八元，由原告苏**负担七百八十二元（已交纳），由被告汪*负担四千三百六十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。

工程造价鉴定费九千元，由原告苏**负担四千一百五十二元（已交纳）；由被告汪*负担四千八百四十八元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

裁判日期

二○一五年三月二十日