秦皇岛市**有限公司与秦皇岛市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人秦皇岛市**有限公司（以下简称亿**司）为与被上诉人秦皇岛市**有限公司（以下简称北**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2011）海民重初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案，上诉人亿**司的委托代理人曹**、张**和被上诉人北**司的委托代理人梁*等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：亿**司、北**司双方均为私营企业，亿**司原设在本市饲料公司院内，因市政建设规划，需搬迁。2004年1月31日，双方签订了一份《工程施工合同》，亿**司职工宿舍、铆焊车间、成品库及机加式车间钢结构厂房制安工程委托北**司施工，工程有效工期：90天（日历天数）。开工日期：2004年2月18日，竣工日期：2004年5月18日。2004年4月13日，亿**司、北**司双方经招投标签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：工程名称为秦皇岛市**有限公司厂房及配套用房工程。总建筑面积2620平方米。开工日期2004年4月15日，竣工日期2004年9月12日。质量标准为合格。合同价款（暂估价）1834000元。该合同第八条约定：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”第九条约定：“发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应支付的款项。”2004年5月9日，秦**建设局颁发了该项工程施工许可证（编号130301S04016-01-01）。北**司于2004年2月开始进场施工，土建及钢结构厂房均由北**司施工。2004年7月20日，由亿**司原法定代表人曹**任主任、丁**、高树新任副主任，刘**、赵**、赵**、刘**、赵**其他三人组成的工程验收组对工程进行了验收，验收结论为：“施工单位按施工合同约定，完成施工图及设计变更范围的工程项目内容。工程资料手续基本齐全。该工程施工质量验收符合《建筑工程施工质量验收统一标准》要求，工程施工质量竣工验收合格。”并由有关部门共同签署了《河北省建设工程竣工验收报告》。2004年8、9月份，因房屋漏水及厂房的窗户渗水，亿**司曾要求北**司进行维修。后亿**司认为北**司没有钢结构施工资质，北**司维修不能满足其要求，向本院起诉，要求另行选择有钢结构安装资质的施工队伍进行维修，北**司另行支付维修费5万元，准确费用以评估价为准。在2005年7月11日庭审时，亿**司要求对工程质量进行鉴定，法院委托河北省**检测中心对工程质量进行鉴定。2005年11月20日，河北省**检测中心出具《工程质量检测鉴定报告》，宿办楼检测鉴定结论为：1、经检测查明，宿舍办公楼的一层部分墙体存在斜向或竖向裂缝，大多裂缝已通透；外墙抹灰面存在不规则的收缩龟裂缝；成品库地面存在不规则裂缝。部分房间存在漏雨、漏水现象；走廊外墙渗水，外窗密封不严渗水，墙面粉刷层霉变、起皮、脱落。2、该工程门窗大多不能自由开关，合页脱落，门扇错位；卫生间存在木隔断损坏、门脱落和损坏现象；库房卷帘门变形、不能自由开启。3、该工程存在部分工程项目未完工，部分工程项目未按图纸施工。4、综合分析认为，该工程质量标准部分项目未达到国家现行施工规范有关要求，该工程存在的质量问题影响正常使用，建议采取措施进行修复处理。机加工车间检测鉴定结论为：1、该建筑物地面普遍存在裂缝，地面裂缝集中部位存在空鼓现象；墙体存在渗水、漏水痕迹，墙架钢构件有锈蚀现象，墙体表面平整度不满足现行规范要求。2、钢架钢梁焊缝感观外形不均匀，成型较差，部分构件焊缝存在缺陷，不满足国家现行规范《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）有关要求。联结板摩擦面连接不紧密，存在缝隙。墙架横梁存在锈蚀现象；天**水层与钢板脱离、破损，天沟薄钢板锈蚀；窗台下漏水。3、塑钢窗密封不严渗水、漏水，塑钢窗尺寸、对角线偏差均超出规范允许范围，窗套接缝不严，规格不一；车间大门门框变形、构件脱落，不能自有开启。4、檐沟安装构造与设计不符，防水层脱落，檐沟板锈蚀，存在外墙板内渗水、漏水现象。5、该工程存在部分工程未完工，部分工程项目未按图纸施工现象。6、综合分析认为，该工程质量标准部分项目未达到国家现行施工规范有关要求，该工程存在的质量问题影响正常使用，建议采取措施进行修复处理。亿**司垫付鉴定费6万元。北**司在对检测报告质证时提出部分工程经双方洽商变更，2004年2月12日工程图纸交接记录中记载‘有线电视线路、网络线路不施工”，2004年4月27日的设计变更通知单记载“亿利化工机加工厂房变更如下：1、屋顶压型钢板采用V96O复合板，外墙外板采用V820，内板采用V127，保温材料为玻璃棉；2、与成品库结合部位外墙采用砖砌。”2004年5月10日的工程洽商记录记载“1、亿利厂房西侧房外钢梯取消，由施工单位提供一套活动铝合金爬梯（6米），并已于2004年6月25日交付使用。2、办公室一层厨房洗菜盆由不锈钢材质换成砌砖，并外镶面砖。”2004年5月13日的工程洽商记录记载“1、二层平台瓦楞铁取消。2、一层库房、二层办公室砌隔墙，一层内墙高1.2米，二层内墙高0.8米。3、一层内墙12轴上、2│A轴与B轴之间M4北加2000＊1500MM窗一个，二层内墙12轴上、2│A轴与B轴之间及A轴与1│A轴各加2000＊1500MM一个。4、根据甲方要求扶手楼梯底端加一平台，1000＊1000＊1000MM一个。5、A轴上1-4轴之间从标高1.2米处砌墙加至与上人屋面一平。6、外墙上加圈梁一道C20砼，240＊240断面，配筋4Φ12，P6@20**。”2004年5月19日的工程洽商记录记载“成品库上人屋面不锈钢栏杆及办公楼雨篷栏杆上横管为Φ102、中间管为Φ50、主管为Φ50。”2004年5月19日厂房大门制安图说明记载“1、车间大门图纸没有做法，施工单位参考其他单位车间大门设计车间大门按图施工。2、车间大门为彩钢板，其中：外板为820型，内板为890型。3、车间雨篷设计图无法做，施工单位根据现场并参考其他单位车间门绘制。采用L40＊40钢，雨篷为820彩钢板。”2004年5月21日的工程洽商记录记载“1、甲方对车间彩钢板要求如下：宝钢彩钢板，顶外板、墙外板?u003d0.6MM，顶内板、墙内板?u003d0.35MM。车间顶板V960型复合板，墙内板V127型，墙外板V820型，墙板保温层用75MM玻璃棉。2、檐沟用普通钢板?＝1MM，按下图施工。”亿**司对以上工程变更予以认可，但认为即使变更，北**司建设的厂房及宿舍楼也不能出现质量问题，现出现了质量问题，北**司应承担责任。本案在审理过程中，亿**司到秦**建设局反映亿**司、北**司之间签订虚假招标合同，给亿**司造成严重损失。该局在《信访事项答复意见书》“调查结果和处理意见”一栏中写明：市招标办对招标程序等环节进行登记备案监督，鉴于该工程招标备案资料齐全，招投过程符合法律要求，而且在招标过程中根本不知道该工程已开工建设的问题，评标委员会在评标过程中也未发现有串通投标行为，不存在市招标办与建设单位虚假招标的问题。主要问题1、亿**司2004年1月31日未经招标与北**司签订了施工合同，在未取得施工许可证的情况下又于2004年2月15日擅自决定开工建设。2、北**司明知未经招标和该工程未取得施工许可的情况下，擅自进场施工。3、双方在工程主体已基本完工情况下，又虚假组织招投标活动，相互串通，欺骗监管部门，骗取了施工许可手续。”处理意见为：“1、亿**司、北**司在明知工程主体已基本完工的情况下，又虚假组织招投活动，严重违反了有关规定，扰乱了正常的建筑市场秩序，根据《招标法》第五十三条之规定，经研究，本次招标活动不受法律保护，中标无效。2、对于亿**司、北**司虚假招标、投标的行为，将依据有关法律进行处罚”。另查，亿**司提交了秦皇**政管理局颁发的营业执照，注册号1303001000418（1-1），河**设厅颁发的建筑业资质证书，证书编号：A3014013030103，允许承包工程范围为“房屋建筑工程施工总承包三级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）、14层及以下，单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）、高度70米及以下的构筑物；（3）、建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

一审法院认为

原审法院认为，亿**司的厂房工程系由北**司承包并由北**司负责施工建设，经验收合格后交付使用的。北**司对由其施工建设的厂房出现的质量问题，在保修期内应当履行保修义务。关于亿**司提出北**司不具有钢结构施工资质问题。因为北**司具有总承包三级的施工资质，依据《建筑业企业资质管理规定》第五条第二款，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。北**司作为亿**司厂房的总承包方，可以对所承接的工程全部自行施工，因此北**司可以对其施工的范围内出现的质量问题进行维修。在庭审中本院释明亿**司可以变更诉讼请求，但亿**司仍坚持原来的诉讼请求。故对亿**司要求另行选择其他有钢结构安装资质的施工队伍进行维修，由北**司支付维修费用的请求不予支持。遂判决：对秦皇岛市**有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费2010元，其他诉讼费1005元，鉴定费60000元，均由亿**司自行负担。

上诉人诉称

上诉人亿利公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人承揽上诉人工程，虽经验收合格交付使用，但因存在重大瑕疵需要被上诉人履行保修责任，被上诉人虽几次派人修理，但因被上诉人聘用的人员不具备维修技能，不但没能修好，反而造成了更大的破坏，有一审法院委托的鉴定机构出具的检测报告为证，所以根据《房屋建筑工程质量保修办法》第12条，上诉人有权要求另行委托其他单位保修。2、被上诉人虽具备三级总包资质，但实质上被上诉人不具备三级总包资质条件，被上诉人没有稳定的施工队伍、必要的设备、设施及必备的管理、技术人员。根据行业规定三级总包资质企业应有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于30人；工程技术人员中，具有中级以上职称的人员不少于10人等多个必要条件。如果被上诉人具备该条件，就应在维修中出具详细的维修方案，但正是由于被上诉人不具备最基础的技术人员及稳定的施工队伍，才造成重大工程质量瑕疵，在被上诉人曾经的维修中才会出现越修越坏的情况。因此上诉人有权要求另行委托其他单位保修，由被上诉人承担责任。请求法院支持上诉人上诉请求，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：我们认为上诉人的上诉请求和诉称理由没有事实和法律依据，应被驳回。1、双方当事人之间所发生的建设工程已经验收合格，并交付使用，对这一点上诉人在上诉状中也予以认可，说明了被上诉人具有施工能力与其相具有的建设资质相符合。被上诉人认为如果确实需要保修，被上诉人可以进行保修，但上诉人明确予以拒绝，所以从本案事实来讲，被上诉人不存在任何不按约定履行保修义务的行为，不存在上诉人所说的不按房屋建设工程质量保修办法履行保修义务的情况；2、被上诉人所具备的是三级建筑资质，该三级总包资质是经河北省建设主管部门进行核实颁发的，对于施工企业所具有的施工资质，是经过建设主管部门严格的审核在具备条件之后才批准的，该资质并不是说由某个人或某个企业说被上诉人在实际中不具备三级总包资质的条件，就可以认定为不具备，而只能由相关的行政主管部门审查才能确定该施工企业是否具备相应资质；3、关于上诉人在上诉中提到了原一审法院委托鉴定机构所出具的鉴定报告，我们一直存在异议的，包括在本案原一审作出判决我方上诉时就提出这个问题，认为河北**检验中心作出的结论不能作为定案依据，理由是鉴定程序违法，当时提出违法的理由是一审法院委托鉴定机构和鉴定人员没有通知被上诉人到场，在鉴定结论中也没有看到任何有关鉴定机构和鉴定人员资质和资格方面的材料，所以我们认为这个鉴定剥夺了被上诉人对有关鉴定提出异议的相关诉讼权利，而且鉴定结论很多事项并不属于保修问题；4、我方认为对于上诉人提出的对维修费用进行鉴定，从本案讲没有这个必要性，在本案被上诉人具有保修、维修资格的情况下，不存在对维修费用进行鉴定的问题。请求予以维持。

本院二审中，上诉人亿利公司提交了44张照片，证明被上诉人北**司施工的工程存在质量问题。

被上**公司质证意见为，新拍的照片，不予认可。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人亿利公司与被上诉人北**司签订施工合同，上诉人将厂房等工程交由被上诉人北**司进行施工，工程竣工后经相关部门组织验收合格后，交付上诉人亿利公司使用。依双方签订的合同约定，被上诉人北**司应对承建的工程项目，在质量保修期内承担保修责任。工程需维修的项目，经有资质的鉴定单位进行鉴定已明确确定了范围及项目，被上诉人北**司应依约、依法承担质量保修义务。在被上诉人北**司同意在质量保修期内承担保修责任的情况下，上诉人亿利公司起诉主张由被上诉人北**司给付维修费5万元，另行选择施工队伍进行维修的诉请，不符合双方签订合同的约定及建筑法的相关法律规定。本案原审中，原审法院已释明上诉人亿利公司可变更诉讼请求，但上诉人坚持诉讼请求，因此，原审法院对上诉人亿利公司的诉讼请求依法不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2010元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三日