田**与迁安市**有限公司、迁安市和信房**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**为与被上诉人迁安市**有限公司（以下简称联谊公司）、迁安市和信房**限公司（以下简称和信公司）、迁安**有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青民初字第2010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案，上诉人田**及其委托代理人胡**、被上诉人联谊公司的委托代理人景宝安、和信公司的法定代表人邓**及其委托代理人景宝安、被上诉人新城公司的委托代理人周**等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：和**司法定代表人邓**在卢龙县东方之珠小区开发住宅楼，因当时无房地产开发资质，借用联**司的营业执照和资质，以联**司名义与新**司签订了建设工程施工合同。田**通过他人介绍拟承包部分工程，达成意向后，以新**司项目部名义，作为丙方，与联**司（甲方）、新**司（乙方），于2006年9月3日和2007年7月10日，分别签订了8号楼和12号楼补充协议，对于案涉两份协议所涉合同价款，和**司、联**司均已给付完毕。其中8号楼补充协议约定：经招标，新**司取得联**司开发的卢龙县东方之珠住宅小区二期工程总承包权。工程名称为卢龙县东方之珠住宅小区二期工程（8号楼）；工程范围为施工图纸（另附工程做法表）；建筑面积为6199.64平方米；合同价款为4153758.80元；开竣工时间：2006年9月10日——2007年9月9日；田**全面执行联**司与新**司签订的工程承包合同的所有内容和各项经济指标，该合同对于合同价款约定采用固定单价格方式确定；拨款：工程款按工程进度拨付，一层主体完工经甲、乙、丙三方确认后拨付总造价的20%、主体完工后拨至50%、全部工程完工拨至80%、竣工验收合格一个月内拨至97%；扣3%的质量保修金（一年后返还）。结算：工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额。工程款必须全部拨付到新**司账户，新**司扣除9%管理费（应上缴税金，税率按当年度税率计算）；其余款项全部返回田**（田**必须首先按时足额发放民工工资，不得拖欠）。其中12号楼补充协议约定：经招标，新**司取得联**司开发的卢龙县东方之珠住宅小区9号—14号楼工程总承包权。工程名称为卢龙县东方之珠住宅小区9号—14号楼工程（12号楼），工程范围为按相关图纸施工，具备向住户交房的条件，补充的工程作法说明另见附件（双方均未提供附件）。增减项目：1、本工程不含基础桩施工，2、本工程水表由联**司负责，3、取消内门，入户门为防盗门（联**司指定），4、取消厨、厕间地砖、墙砖、卫生器具，5、取消内墙涂料（不含下房、楼梯间），6、屋面增加SBS防水，由田**负责；工程变更：在工程施工过程中，如出现5000元以下的变更时，联**司不另调整工程款，如超出5000元（含5000元），对超出部分给予调整。材料要求为“……电表使用北京产品，电表箱使用涿州产品……”；建筑面积为4964平方米，单价为692元／平方米；开竣工时间：2007年8月1日——2008年6月1日；承包方式为包工包料，一次性包死，联**司已经明确的增减项目，不另调整施工费用，地下室工程不另计算面积，不另支付工程款；合同价款3435088.00元；拨款：工程款按工程进度拨付，一层主体完工经甲、乙、丙三方确认后拨付总造价的20%、主体完工后拨至工程总造价的50%、内外装修工程完工后拨至工程总造价的70%，工程完工后拨至工程总造价的80%、竣工验收合格一个月内拨至工程总造价的97%；扣3%的质量保修金（一年后返还）。结算：工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额。工程款必须全部拨付到新**司账户，新**司扣除9%管理费（应上缴税金，税率按当年度税率计算）；其余款项全部返回田**（田**必须首先按时足额发放民工工资，不得拖欠）。田**与联**司、新**司签订补充协议后，田**即进行施工，施工过程中，8号楼标准层层高由2.8米变更为2.9米。双方诉争的8号楼、12号楼均由田**完成施工，后期，田**又进行附属（外网）工程施工，产生外网工程款66115元。该两栋楼竣工后，分别于2007年9月24日、2008年8月19日经相关部门组织了验收，结果为验收合格。在补充协议的履行过程中，和**司成立，邓**任法定代表人，该公司和联**司共同开发案涉工程。诉讼过程中，依田**申请，卢龙县人民法院委托秦皇岛衡**限责任公司对8号楼、12号楼的工程造价作出了司法鉴定，该公司提交了书面司法鉴定报告。经核对，8号楼：按协议约定价款已付清（不含变更部分）。中介机构鉴定结论认为增加总造价为120619元，包括楼层层高由2.8米调整至2.9米，造价总额为43928元；顶层层面增加3mmSBS防水层，增加造价47915元；土方回填及运输子项比备案商务文件增加16635元，外墙涂料比备案商务文件增加12141元。另，田**在本次庭审中将诉讼请求按照原审判决的项目进行表述即要求：1、楼层增加10公分，增加工程价款经鉴定为43928元；2、回填土工程经鉴定价格为16635元（不在合同内）；3、外墙涂料工程是差价，差价款经鉴定为12141元；防盗门工程33628.5元是多做工程；4、电表箱差价款6730.5元；5、联**司应返还扣除款5000元，6、桩基础是别人做的，打偏了，其进行修正了，修正款为4000元；7、气象局收费其为联**司垫付29600元；8、混凝土、钢筋、砖等建筑材料需进行试验，支付费用30100元；9、外网工程是增加的，价款为72295元。以上合计254258元。对于上述增加项目及价款，田**述其依据是鉴定结论，并提交了气象局的收据、试验费收据（28000元），对其他项目未提交有效证据，和**司、联**司仅对层高调整的事实认可，对其他均不认可。经核对，12号楼：双方协议中约定建筑面积为4964平方米，单价为每平方米692元，价款为3435088元，该工程经验收合格。联**司认可总价为3534092元，田**预支工程款50万元，后拨款239万元，联**司代扣材料款539665元，该款项合计3429665元，按和**司、联**司认可数额3534092元，尚差104427元，在卢龙县人民法院审理过程中，该款已经由和**司、联**司给付。另，田**还主张和**司、联**司应给付如下款项：1、代联**司支付气象局收费24400元，2、噪声费4806元、3、试验费31593.35元，4、因施工期间建筑材料价格调整，材料价格调整前后差额为48476元，5、楼房面积差价款549333元。田**就上述诉讼请求，对气象收费提交发票；对试验费提交了试验押金收据（10000元）；对第2项和第4项诉求均未提交证据；对第5项诉求依据是鉴定结论。

一审法院认为

原审法院认为：第一，新**司是具有资质的建筑企业，其通过招投标方式取得联**司在卢龙县开发的东方之珠住宅小区楼房承包权，在建设部门办理了相关手续并进行了备案登记。田**并非新**司的在册职工，其作为丙方以新**司项目部的名义与联**司、新**司签订补充协议，承建该开发项目的8号楼和12号楼工程。本案中，新**司项目部不是新**司的下属分支机构。田**系没有资质的自然人，借用新**司资质承建案涉工程，故应认定其与新**司、联**司签订的补充协议无效。涉案合同虽属无效，但田**承建的工程经验收合格，田**作为实际承包人，具有原告的诉讼主体资格，其有权按照合同约定主张发包方支付工程款。第二，对于案涉8号楼：在施工过程中，工程内容进行了部分变更，8号楼楼层层高增加0.1米，对于层高增加工程量发包方予以认可，其不属于协议约定内容，故因该增加工程量产生的价款，应由和**公司、联**司给付。8号楼的补充协议约定“工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额”，但是对于变更和调价的工程量，应由双方协商一致，否则无法确定工程价款。田**与和**公司、联**司对增加层高产生的工程价款未能协商一致，也无法采取其他方式确定，法院依据当事人申请，委托具有相应资质的中介机构进行司法鉴定，其司法鉴定报告中所涉该部分应作为定案依据，认定价款为43928元。对于气象局的收费29600元，水暖保修金5000元，有相关票据予以证实，故予以支持。对于附属（外网）工程款，双方未能协商一致，鉴于田**未能提供证明该工程款数额72495元的依据，故应该按照和**公司、联**司认可数字66115元给付；对于试验费28000元（有效收据载明），此款包含在投标报价内，田**再次主张，属重复计算，故不予支持。对于田**主张的变更和调价工程数量产生的其他款项，和**公司、联**司不认可，田**亦未提交有效证据证明，故对于田**此部分诉求不予支持。综上，关于田**主张和**公司、联**司应付8号楼价款的数额144643元应予支持，包括：1、楼层层高增加款项应以鉴定数额为据，即43928元；2、水暖保证金扣款5000元；3、气象局收费29600元；4、外网工程款66115元。第三，对于案涉12号楼，双方虽然约定了工程变更时价款的调整方式，但是田**并未举证证明工程存在变更，和**公司、联**司亦不认可工程存在变更。和**公司、联**司已经按照合同约定及其认可的工程款数额履行了给付义务，现田**又依鉴定价款与合同约定价款之差主张给付，没有法律依据，不应予以支持。至于气象收费有气象局的收据予以证实，其在合同价款之外，应予支持。噪声费只是保证金，不应由和**公司、联**司返还。试验费已含在投标报价内，同8号楼理据相同，不予支持。至于材料款差价，田**未能证明材料数量及具体差额，故理据不足，不予支持。综上，田**主张给付12号楼价款，仅对气象费24400元应予支持。第四、关于责任承担主体，联**司作为建设工程合同的签约方，虽然合同无效，但是工程竣工经验收合格，其有义务向田**支付工程价款。另，和**公司作为案涉工程的实际发包方，依法有义务支付工程价款。综前所述，联**司和和**公司负有连带给付义务。实际施工中，新**司只是收取9%的管理费，而未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，因此田**与新**司间并非是内部承包合同关系，只是田**借用新**司资质，故新**司不是施工人，且工程款的实际给付并未经过新**司，对于田**工程款的给付不应该承担责任。第五，合同当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付，即合同约定的价款付款期限届满后次日起计算，本案两份协议均约定最后一次价款自竣工验收合格一个月内给付。案涉8号楼竣工验收合格日期为2007年9月24日；12号楼竣工验收合格日期为2008年8月19日。故利息的给付起算日分别为2007年10月25日和2008年9月20日。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及相关法律规定，判决：一、联**司、和**公司于判决生效之日起十日内共同给付田**人民币144643元（包括在卢龙县东方之珠小区住宅8号楼施工中的楼层层高增加工程款43928元、水暖保证金款5000元、气象局收费29600元、附属（外网）工程款66115元）及利息，利息计算方式：利息以144643元为本金，利率按照中**银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自2007年10月24日起至判决指定期间实际履行之日止；二、联**司、和**公司于判决生效之日起十日内共同给付田**人民币24400元（气象局收费24400元）及利息，利息计算方式：利息以24400元为本金，利率按照中**银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自2008年9月20日起至判决指定期间实际履行之日止；三、联**司、和**公司对上述第一、二项应给付田**的各种款项及利息相互承担连带责任；四、驳回田**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14058元，鉴定费40000元，共54058元，由田**负担50377元，由联**司、和**公司负担3681元。

上诉人诉称

上诉人田**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清，黑白不分。其曾向原审法院递交回避申请但未能得到支持。8#楼回填土款10635元，外墙涂料差价款12141元，防盗门款33628.5元，电表箱差价款6730.50元，偏桩款4000元，试验费36100元，附属（外网）工程72495元，是被上诉人作出的预算72495元，和其对账时又扣除8%，66115元有对账单。外墙涂料和电表箱是其安排亲友干的活，上诉人无偿支持其亲友使用架体但高于预算的款项应该返回，有票据可以证明。回填土款有票据，防盗门是被上诉人重复扣款，有被上诉人账单可以证明。以上款项都是被上诉人在拨款时扣的款项，请求二审法院给予支持。12#楼，工程补充协议明确规定，工程预算金额以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款的总金额，本工程在2008年北京奥运会金融危机时开工，各项材料及人工费上涨一倍多，根据河北省建设厅文件通知“自2008年5月1日起执行，至5月1日未完工程，施工合同有约定的，按合同约定执行，合同无约定的，5月1日后完成的工程量，按本标准调整”，本工程正在调整之内。12#楼协议建筑面积4964平方米，而实际面积是5129.91平方米，被上诉人在本协议中故意少写了近170平方米，653760元差价款是2008年金融危机河北省建设厅文件通知给调价，而且合同也有约定＋调价，款是调价加差价170平方米的价款。48476元是材料调价的款项，水泥、木材、水暖管件等材料是被上诉人指定的，是被上诉人的亲戚朋友等供应的，高于定额及市场价，有票据可以证明。噪声费4806元是被上诉人拨款时扣的款项，账单上有扣款依据。试验费、土方费用，预算没有，合同没有。综上，原审判决不公，审理不明，秦皇岛市衡信工程造价的司法鉴定是正确的，请求二审法院作出公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人联谊公司、和**司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人新**司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人田**作为实际施工人，虽不具有相应的施工资质，所签订施工合同无效，但其施工的工程已竣工验收合格，因此，上诉人田**有权依合同约定主张权利。第一，关于上诉人田**上诉主张的8#楼工程款问题，原审已对增加层高及网外工程的工程款进行了判决，且判决依据合理合法，应予确认。上诉人上诉主张的试验费，已包含在投标价款及合同价款中，上诉人田**另行主张缺乏理据。上诉人上诉主张的回填土、电表箱差价、外墙涂料等因未提交被上诉人签字的洽商变更证据，被上诉人亦不认可上述费用，故不予支持。第二、关于上诉人上诉主张的12#楼工程价款问题，双方签订的补充协议约定承包方式为包工包料、一次性包死价，因此，上诉人田**主张应按鉴定价款进行结算缺乏事实及法律依据。关于合同的施工面积与实际施工面积存在差额的问题，被上诉人已在结算中将增加的143平方米建筑面积，按双方合同约定的价款予以给付，上诉人田**主张按自己测量的面积仍有28平方米差距未给付，但未提交充分的证据予以支持。关于河北省建设厅冀建质（2008）280号调整人工单价的问题的通知，该通知中明确说明施工合同有约定的，按合同约定执行，合同无约定的按标准调整。本案中，双方签订的承包方式是包工包料，一次性包死价，因此，本案不属通知中规定的须调整情形。试验费已包含在合同价款中，不应另行计算。上诉人主张的土方回填运费未提交双方签字认可的洽商变更记录，上诉人没有充分的证据证明该项目系增加的工程，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14058元，由上诉人田**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日