田**与迁安市和信房**限公司、迁安**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**与被上诉人迁安市和信房**限公司（以下简称和**公司）、迁安**有限公司（以下简称新城公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省卢龙县人民法院于2012年12月16日（2010）卢*初字第1680号民事判决，判后，和**公司不服，提出上诉，本院于2013年11月6日作出（2013）秦*终字第912号民事裁定，将该案发回重审。2014年7月7日，本院以（2014）秦**函字第23号指令管辖函指令该案由河北省**人民法院管辖。青龙满族自治县人民法院于2015年1月19日作出（2014）青民初字第2011号民事判决，判后，田**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田**及其委托代理人胡**和被上诉人和**公司法定代表人邓**及委托代理人景宝安、被上诉人新城公司的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：和**司开发卢龙县东方之珠小区，经招投标，和**司将该小区4号楼建筑工程发包给新**司，新**司承包后，把该栋楼工程转包给田**。2008年4月18日，和**司、新**司作为甲、乙两方，田**以新**司第六项目部的名义作为丙方，与和**司、新**司共同签订了东方之珠小区商业4号楼工程补充协议。其中协议中约定：工程名称为卢龙县东方之珠住宅小区4号楼工程；工程范围为按相关图纸施工，具备向住户交房的条件，建筑面积为1600.03平方米，单价900元／平方米，合同价款为1440027元（900元／平方米×1600.03平方米）。承包方式为包工包料，一次性包死，和**司已经明确的增减项目，不另行调整施工费用。补充的工程作法说明另见附件；增减项目：1、工程不含基础桩施工，2、不含外装饰GRC成品装饰构件，3、配电箱、电表箱由甲方采购，乙方安装，4、本工程范围内，甲方分包给其他公司的分部、分项工程，丙方必须无偿给予配合，包括临时用电、脚手架等，不得向分包方收取配套费。工程变更及材料调价：在本合同签订后工程施工过程中，如出现5000元以下的变更时，甲方不另调整工程款，如超出5000元（含5000元）对超出部分给予调整。拨款：工程款按工程进度拨付，一层主体完工经甲、乙、丙三方确认后拨付工程总造价的20%、主体完工后拨至工程总造价的50%、工程完工后拨至工程总造价的80%、竣工验收合格一个月内拨至工程总造价的97%；扣3%的质量保修金（一年后返还）。结算：工程结算的金额，以本协议合同的价款＋变更＋调价的方法结算，结算的总金额为付款总金额。工程款必须全部拨付到乙方账户，乙方扣除1%管理费和应上缴税金（税率按当年度税率计算），其余款项全部返回丙方（丙方必须首先按时足额发放民工工资，不得拖欠）。协议签订后，田**依约进行施工，2009年1月12日，该工程经过验收合格。在田**施工过程中，田**预支工程款516400元，新**司拨款700000元，和**司代扣材料款223681元，三笔款项共1440081元。因田**认为其在实际施工过程中出现增加工程量、国家调价等事项，故其以新**司尚欠其变更、增加、调价工程款481783元、气象费12000元、材料试验费22406.65元、预算差价款438505.35元为由提起诉讼。另查明，经田**申请，卢龙县人民法院委托，秦皇岛**询有限公司于2011年3月5日对卢龙县东方之珠小区4号楼作出工程造价司法鉴定报告书。

一审法院认为

原审法院认为：一、补充协议即建设工程施工合同的效力问题：根据田**与和**公司、新**司于2008年4月18日签订的东方之珠小区商业4号楼工程补充协议的内容及该协议的实际履行情况，协议虽是田**、新**司双方的真实意思表示，但田士作为实际施工人，不具备建筑业相应资质，属于借用新**司资质，该协议违反法律、法规的禁止性规定，故依法认定上述两份协议无效。二、价款给付数额的确定问题：第一，虽然田**、新**司双方签订的合同无效，但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，田**有权依据其与和**公司、新**司签订的《东方之珠小区商业4号楼工程补充协议》向和**公司、新**司主张工程价款。第二，对于田**要求和**公司、新**司给付案涉工程的变更、增加、调价工程款481783元的诉讼主张，不应予以支持，理由是：1、田**、新**司双方在2008年4月18日签订的补充协议中已经明确约定工程价款为1440027元，新**司已给付1440081元，双方已经按约定履行完毕；2、田**未能提供证据证实存在其主张的变更、增加、调价的工程，即精装修工程；且新**司对此不予认可，故无法计算相应工程款；3、按协议约定的内容，可以计算工程款的给付数额。田**单方申请整个工程造价，并以此造价结论与合同价款差额为据主张新**司给付，既有违合同约定，亦不符合法律规定。综上，对田**该项请求不予支持。第三、对于田**要求新**司给付工程预算差价款438505.35元的主张不予支持，理由是：田**提供的工程预算书和决算书，系其单方作出，新**司对此予以否认，工程预算书和决算书中无新**司工作人员签字，亦未加盖新**司印章，且双方在协议中已经约定承包方式为包工包料，一次性包死，甲方（和**公司）已经明确的增减项目，不另行调整施工费用，同时，新**司亦未提供相关证据予以佐证。第四，在原审审理过程中，新**司已经给付工程款16万元，田**认为此款为案涉工程增加、变更、调价的工程款，但新**司认为工程不存在增项，对田**陈述不予认可，其认为该款是其给付东方之珠小区12号楼合同约定范围内的工程款，对此，田**未能提供其他证据予以佐证，故对新**司的辩解意见予以采信，对田**此项诉讼请求不予支持。第五，田**主张新**司给付工程试验费的诉讼请求，因工程试验费已包含在投标报价中，不应重复计算，故法院不予支持。第六，对于田**主张的气象费用，按规定应由新**司支付，并不在田**、新**司合同约定的范围之内，田**作为实际施工人已经代为垫付，故新**司对该款项应承担给付的义务。三、对于田**要求和**公司、新**司共同给付工程款的请求，和**公司作为发包方，对欠付实际施工人工程价款有给付义务。新**司虽然是案涉协议的一方当事人，但其只是收取管理费用，并不是将工程转包给田**，只是将其建筑资质借给田**且工程款的实际给付，均是直接针对田**，并未通过新**司，新**司不应承担给付义务。四、鉴于田**、新**司双方对于所欠款项并未约定利息，根据法律规定，迟延给付工程价款，应按中**银行同期同类贷款基准利率计算。利息从应付价款之日计付，即竣工验收合格后一个月起开始计算。本案竣工验收合格日期为2009年1月12日。遂判决：（一）迁安市和信房**限公司于判决生效之日起十日内给付田**人民币12000元及利息（利息的计算方式：以12000元为本金，按照中**银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自2009年2月13日起至判决指定期间履行之日止）；（二）驳回田**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13346元，鉴定费20000元，共33346元，由田**负担33247元，迁安市和信房**限公司负担99元。

上诉人诉称

上诉人田**不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。2008年4月18日，和信公司法人代表邓**让上诉人与新**司签订了三方书面补充协议，该工程正值金融风波和奥运期，人工费材料上长一倍多。调价协议有约定，河**设厅在2008年5月6日下发了“关于调整现行建设工程计价依据中人工单价的通知”。2005年7月5日，河**设厅关于改变工程材料检测委托费有关事项的通知中明确规定：从2005年7月1日起，我省新开发的房屋建筑、市政基础设施工程材料检测一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行。工程材料检测费用由建设单位直接支付给检测机构，施工单位在工程投标报价时不再包含工程材料检测相应费用，但和信公司无视法律法规，把试验费强加在工程招标文件里，但工程主材料减少了，造价款一看对上了。卢**法院判决正确，司法鉴定合理。变更协议明确规定，最后结算金额均按合同价款＋变更＋调价方法计算，该工程按协议价为粗装款，但被上诉人让变精装修，实际验收为精装修，上诉人工程造价员所作决算书东方之珠4#楼土建工程2009095元-1440027u003d569668元，精装费和协议实际施工相差的建筑面积：569068元，不含水、电、暖、消防、照明，4#楼是门市楼、框架结构。该工程气象收费12000元，有票据，电缆线试验9000元，是被上诉人扣款，有对账单证明，试验费22406.65元。签订协议时被上诉人的代表郭*给了一份工程预算，预算证明工程为粗装修。上诉人在二审庭审时对上诉请求的事实与理由补充如下：本案4号楼合同价款已结清，上诉人主张的是合同价款以外增加的项目和调价的项目，4号楼主要调价的项目是由粗装修调为精装修，多支出的部分被上诉人应给付，变价部分有河**设厅关于调整现行建设工程计价的（2008）280号文件，该文件规定，2008年是特殊时间，河北省所有工程都要变价。补充合同明确约定，最后的工程款结算金额以补充协议的合同价款＋增加部分的工程量价示＋调整价的价款，双方签订补充合同时就考虑到变价和增加工程项目的因素。补充协议约定的包工包料一次包死指的是合同约定的这部分工程，不包括调价或增加部分的工程。本案诉讼费收取不合理，青**法院判决是12000元，诉讼费收了13346元，违反最高院关于诉讼收费的规定。卢**民法院委托秦皇**定中心作出的鉴定结论程序合法，鉴定结论客观公正。上诉人增加的工程量有法律规定的调价依据，对方不认可，只有通过鉴定解决。请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人和信公司答辩称：上诉人提交上诉状已超过法律规定的上诉期，我公司在一审已提交了异议申请。青**法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人申请卢**法院违法查封了被上诉人两间门市房，至今已近5年仍未解封，被上诉人至今无法使用，该损失应由上诉人赔偿。

被上诉人新城公司答辩称：同意被上诉人和信公司的答辩意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审期间各方当事人未提交新的证据。

本院认为

本院认为：上诉人田**与被上诉人和信公司、新**司签订的东方之珠小区商业4号楼工程补充协议，因田**作为实际施工人不具备建筑业相应资质，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，协议应为无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，上诉人田**有权依据其与被上诉人和信公司、新**司签订的补充协议主张工程价款。（一）关于上诉人要求和信公司、新**司给付案涉工程变更、增加、调价部分工程款的上诉主张，本院认为，补充协议中约定工程承包方式为包工包料，一次性包死，和信公司已明确的增减项目，不另行调整施工费用。工程不含基础桩施工，不含外装饰GRC成品装饰构件。本合同签订后工程施工过程中，如出现5000元以下的变更时，甲方不另调整工程款，如超出5000元（含5000元）对超出部分给予调整。上诉人主张变更、增加、调价部分的工程款，提交了工程预算书和决算书，并以工程决算书核算的工程造价与合同价款的差额作为其主张的依据，但决算书为上诉人单方作出，工程预算书和决算书和信公司盖章和新**司工作人员签字，审理中，上诉人主张调价的项目主要是粗装修变更为精装修的差价，但就哪部分分项工程或分部工程变更为精装修上诉人未能提交工程变更内容等证据，被上诉人对变更、增加、调价部分的工程亦不予认可，因此，涉案工程价款不应以上诉人主张的计算方式计算，亦不能以秦皇岛**询有限公司的鉴定报告作为确定依据，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。（二）关于工程材料试验费，因该项费用包含在投标报价中，并不涉及主材料减少的问题，故原审法院对上诉人的该项请求不予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13346元，由上诉人田**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日