秦皇**有限公司与迪尔**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告秦皇**有限公司（以下简称同**公司）与原审被告迪尔**公司（以下简称迪**公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由秦皇**开发区人民法院于2012年8月13日作出（2012）秦**初字第631号民事判决，判后双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年3月13日作出（2013）秦*终字第101号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。秦皇**开发区人民法院经该院审判委员会讨论，于2013年11月16日作出（2013）秦**初字第543号民事判决。判后双方当事人仍不服，上诉至本院。本院受理后，依法由审判员王*、刘*、刘**组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同**公司的委托代理人徐**与上诉人迪**公司的委托代理人丁*、李**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2004年5月14日，秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处与迪**公司签订了一份《建设安装工程施工合同》，合同约定由迪**公司对秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程进行施工，工程内容为1×170t／h循环流化床锅炉、l×25mw双抽凝气式汽轮发电机组及相应土建工程和安装工程的施工、调试、试运行移交生产。开工日期为2004年5月，竣工日期为2005年9月28日。质量标准要求为优良，同时要求锅炉水压试验一次成功，锅炉化学清洗一次成功，厂用受电一次成功，热网系统投运一次成功，锅炉点火启动一次成功，整套启动一次成功。发包方供应的材料设备为：锅炉、汽轮机等，除发包方采购的材料设备外其他材料设备均由承包方采购。合同约定，工期可以顺延的情况包括：发包方未能按照约定提供图纸及开工条件，发包方未能按约定日期支付工程预付款，进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准等；重大设计变更和工程量增加；一周内非承包方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力等。以上情况发生后承包方应在14天内，就延误的工期以书面形式向发包方的工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，发包方逾期不给予确认也未提出修改意见的，视为同意顺延工期。工期承包方应当按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包方原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任。发包方供应的材料设备不能按约定时间进入施工现场，或发包方不能按约定时间提供图纸、技术资料影响施工时，承担由此造成工期延误的责任及给承包方造成的损失，且工期相应顺延。承包方工期每延误一天应支付合同总价款万分之二的违约金。合同价款暂定金额为5000万元，待工程竣工结算经发包方初审并报秦皇**财政局委托的中介机构评审后，确定最终价款。工程竣工验收合格后3个月内支付合同价款的95%，工程质量保修金为合同总价款的5%，质保期二年，质保期结束后15天内全部结清。合同同时还约定了双方的其他权利义务。2004年5月16日，秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处与迪**公司签署二期扩建工程开工报告，计划开工时间为2004年5月18日，计划竣工日期为2005年9月28日，随后迪**公司开始施工。2004年6月22日，由于建设单位未及时办理有关锅炉工程的审批手续等原因，秦皇**监督局向迪**公司下发《特种设备告知书和审核意见通知》，要求停止施工并尽快办理相关手续。2004年7月8日，迪**公司申请复工，2004年7月10日被批准复工，工期延误期限为18日。秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处与迪**公司双方就锅炉本体安装工程于2004年7月6日签署开工报告，双方同意锅炉本体安装部分2004年7月8日正式开工，2004年10月28日竣工，计划作业天数130天。在秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处与迪**公司签订《建设安装工程施工合同》之前，同**公司即于2003年12月15日与济南锅炉厂签订了一份锅炉买卖合同，先期购买了同和热电二期扩建工程所需的锅炉设备，并与出卖人约定：2004年5月20日开始发货，同年8月5日发完货。根据济南锅炉厂的发货清单证实，2004年6月6日该厂开始向同**公司发送锅炉钢架部件，同年6月7日迪**公司的工作人员进行了签收，2004年6月7日济南锅炉厂发送了第二批锅炉钢架部件，迪**公司的工作人员于次日（6月8日）对货物进行了签收，2004年11月8日为锅炉部件（锅炉筒体等）的最后一次发货时间，11月9日迪**公司的工作人员进行了签收。锅炉铭牌及秦皇岛**督检验所出具的《锅炉安装监督检验证书》所记载的锅炉出厂日期“2004年11月”即为济南锅炉厂的最后一次设备发货时间。2005年3月15日在工程施工过程中，秦皇岛开发区同和热电经营有限公司将名称变更为本案同**公司的名称，由同**公司与迪**公司继续履行建设工程施工合同。按照济南锅炉厂发货清单的证实，锅炉本体安装部分的工程于2004年11月8日开始，按照机组移交生产交接书证实，锅炉本体安装工程至2005年12月10日竣工，质量为优良。迪**公司实际施工时间为398天，比双方约定的工期延迟了268天。2005年9月13日迪**公司向同**公司发出工作联系单，以设备到货不及时等为由向同**公司申请工期顺延，迪**公司在施工单位处盖章，同**公司在建设单位处盖章，但并未签署是否同意顺延工期的意见。2005年6月10日同**公司因工程质量向迪**公司提出异议，在发给迪**公司的传真中称包覆过热器焊缝存在严重质量问题、旋风筒渐开线圆心定位错误，整改将影响工期10天，要求迪**公司进行整改。按照专业运行日志台账记载，2005年12月20日机组发生故障。2006年3月8日同**公司在发给迪**公司的传真中提到工程尚未结束，迪**公司撤销同和项目部，将工程归到沈**目部，沈**目部已在同**公司施工现场调走大量施工人员，尤其是热控人员的缺乏，导致工程进展缓慢。二期扩建工程整体于2006年5月23日竣工。2006年6月14日双方进行了移交生产的交接验收，验收结果为优良。因部分工程项目变更减少了工程量，经秦皇岛**区财政局委托的中介机构确定合同结算价款为25148981元，其中土建部分造价14234086元，安装部分造价11890295元，迪**公司对此造价结果无异议。在合同履行过程中，共发生水、电费214760.30元，已由同**公司先行垫付。同**公司累计共向迪**公司支付了工程价款21134998.28元，其中2006年5月29日之前累计付款20977869元，达到合同价款的83%，超过了合同约定支付80％货款的约定。机组正式投入生产后，按照专业运行日志台账记载，2006年1月20日、7月16日两次发生故障造成停炉事故。2006年7月20日，同**公司在一份发送给迪**公司的传真中提到，迪**公司安装的YG-170／5.29-M型循环流化床锅炉侧水冷壁和后水冷壁发生泄漏，于2006年7月16日停炉。迪**公司否认收到以上传真，对同**公司提出的质量问题不予认可。迪**公司以同**公司提供的专业运行日志中没有迪**公司方人员签字确认为由，否认了同**公司主张停炉的事实。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于原告主体资格。同和热电二期扩建工程筹建处先期与迪**公司签订建设安装工程施工合同，在合同履行过程中同**公司成立，并与迪**公司继续履行该施工合同，在多份文件上签章并支付迪**公司工程款，因此同**公司具备本案原告的主体资格，迪**公司关于同**公司主体不适格的抗辩不成立；二、关于诉讼时效。同**公司提供高速公路收费发票两张，证明其2008年到迪**公司处解决因工程质量导致的损失赔偿问题，迪**公司予以否认，原审法院认为在迪**公司没有提供相反证据的情况下，应认定同**公司的主张成立，同**公司的起诉未过诉讼时效；三、关于同**公司诉请的损失。1、施工期间发生的水、电费214760.30元由同**公司先期垫付，迪**公司当庭对此予以认可并称可从工程款中扣除，故该费用应由迪**公司承担。2、关于延误工期及违约金问题。双方于2004年5月16日签署的工程开工报告明确开工日期为2004年5月18日，竣工时间为2005年9月28日，工期为498天。2004年7月6日签署的开工报告明确锅炉本体安装部分于2004年7月8日开工，2004年10月28日竣工，计划作业天数为130天，前述文件是双方当事人的真实意思表示，应视为双方对建设工程合同的补充约定，迪**公司应按约定的工期完成施工。经查，同**公司自行购买的锅炉设备部件自2004年6月6日开始陆续到货，并由迪**公司签收进行施工，2004年11月8日锅炉本体到货并由迪**公司签收。根据同**公司与济**炉厂所签的锅炉购买合同显示，锅炉部件的发货时间应截止到2004年8月5日，故同**公司在未能举证证明迪**公司对锅炉迟延发货承担责任的情况下，须承担锅炉本体的到货迟延责任，因此应当将2004年8月5日至2004年11月9日之间的75天视为合同允许的工期顺延情况。按照合同约定工期顺延包括重大设计变更等情形，发生工期顺延的情形应由承包方在14天内书面向发包方的工程师提出，迪**公司于2005年9月向同**公司申请工程延期的行为并未按合同约定的程序进行，且同**公司购买的锅炉本体等物已经到货，不存在设备到货不及时的原因，故工期不能再予以延长。关于迪**公司在庭审中出示设计变更通知单，以工程设计出现重大变更为由提出应当将工期后延的抗辩意见，原审法院认为根据迪**公司提交的相关证据，不能够证实迪**公司所谓的变更为重大设计变更，故对迪**公司的相关抗辩意见不予采信。2004年6月22日，由于建设单位未及时办理有关锅炉工程的审批手续等原因，秦皇**监督局向迪**公司下发《特种设备告知书和审核意见通知》，要求停止施工并尽快办理相关手续。2004年7月8日，迪**公司申请复工，2004年7月10日被批准复工，工期延误期限为18日，该期限应当从整体工期内冲减。综上，二期扩建工程整体竣工时间应顺延93天（75天＋18天），迪**公司实际的工程竣工时间为2006年5月23日，去除按照合同规定可顺延的工期93天后，迪**公司共计迟延工期123天，应按合同约定以合同结算的总价款25148981元的日万分之二支付同**公司违约金618664元。另外，同**公司诉请中重复要求了整体工程和锅炉施工的逾期违约金，原审法院认为不应当支持。经查，本案中双方所签的建设施工承包合同中即已经包含了锅炉的施工工程，双方之间对于锅炉施工并没有形成特别的合同或者约定，合同违约金针对的是整体建筑施工工程违约，由于锅炉施工延误造成的整体工程延误，是包含与被包含的关系，故应当针对整体的工程延误适用合同的违约金条款。3、关于同**公司申请评估停炉原因及损失的问题。对于同**公司申请鉴定停炉原因及损失的请求，原审法院认为按照电力生产的行业规范，机组在运行时应当由现场操作人员实时填写专业运行日志，这是电力生产行业的普遍生产操作规范，运行日志记载的故障内容及参数具有真实性、客观性，出现故障时不需要建设单位的施工代表对所记载的内容进行现场确认，施工单位也没有义务派驻现场工程师实时监控生产运营活动，但仅根据同**公司当庭提交的三份专业运行日志，无法确认停炉的锅炉就是本案迪**公司进行安装施工的锅炉，也无法确认停炉的原因系迪**公司施工不当造成的，同**公司针对其鉴定申请并未提交足够的证据，故原审法院对同**公司提出的鉴定申请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条、《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，经原审**委员会讨论决定，判决：（一）迪**公司于判决生效后五日内给付同**公司为其垫付的水电费214760.30元；（二）迪**公司于判决生效后五日内支付同**公司工程延期违约金618664元；（三）驳回同**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12130元，由同**公司负担5157.8元，由迪**公司负担6972.2元；保全费5000元，由迪**公司负担。

上诉人诉称

上诉**电公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据不足。第一，对迪**公司延误工期的时间计算错误。同**公司的锅炉供货期为2004年5月20日开始发货，8月5日发完。该供货期在《建设工程施工合同》约定的锅炉施工期2004年7月8日至2004年10月28日之内。而合同履行中，同**公司是根据迪**公司的施工进度和指示，向锅炉厂提出具体发货要求。济南锅炉厂的发货清单证实，锅炉厂从2004年6月6日开始供货，该时间早于合同约定的锅炉施工时间，也证明锅炉施工是从此时开始的。因迪**公司施工进展缓慢，至2004年11月8日才将锅炉最后一批部件发货完毕，这恰好说明迪**公司存在延误工期的事实，而不是锅炉供货迟延。济南锅炉厂作为全国最大的锅炉厂，有足够多的锅炉供货，在2004年6月6日第一批锅炉部件开始供货时，即已将整个锅炉制作完毕，此后如仅因运输的原因造成不能及时供货是不可信的；第二，对延误工期的违约金计算错误。双方合同约定工期每延误一天，罚合同总价万分之二的违约金，本案工程的总造价除了迪**公司提供材料的工程造价25148981元外，还应包括同**公司提供材料的锅炉和汽轮机价款，即工程总造价为57240000元，延误工期的违约金应以该数额为基数，而不是以25148981元为基数计算。另外，合同对锅炉和整体工程的工期是分别约定的，锅炉之所以约定工期为2004年9月28日，是因为整个开发区2004年至2005年度的供暖要由该锅炉完成。开发区的供暖计划正是依此计划安排的，因迪**公司延误工期，使本来已卸除的原来的供暖锅炉不得不临时重新安装起来，造成供暖不及时、质量差等严重问题，同时也发生了巨额的拆装费。因此，锅炉与整个工程给同**公司造成的损失是分项的，应分别计算。而且，整体工程延误影响的是并网发电时间，给同**公司的可得利益造成重大损失；第三，对停炉损失不予支持是错误的。原审庭审时，同**公司出示了四页专业运行日志，该日志对停炉原因，几号锅炉作了明确如实的记载。而原判却以“无法确认停炉的锅炉就是本案的锅炉，无法确认停炉原因系迪**公司施工不当造成”为由，未支持同**公司对停炉损失的鉴定申请，实属自相矛盾。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持同**公司全部的诉讼请求。

被上诉人辩称

迪**公司答辩称：第一，同**公司并非本案适格原告。涉案合同是迪**公司与秦皇岛同和热电有限公司所设的秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处所签订，根据合同相对性原则，同**公司未能证明其是由筹建处变更而来，虽然其在多份文件上签章并支付工程款，但这并不意味着其当然享有追究迪**公司违约责任的权利；第二，假使同**公司具备本案诉讼主体资格，其全部上诉理由也均不能成立。首先，关于工期延误的问题，完全是同**公司材料、设备到货不及时且秩序混乱所造成。同**公司与济**炉厂的《工业品买卖合同》约定的锅炉供货期为2004年5月20日开始发货，8月5日发完。事实上锅炉的实际出厂日期为2004年11月，锅炉本体的主要部件从出厂到运输至工地现场的时间最早也应该是2004年12月，该日期比双方签订的《建设安装工程施工合同》约定的开工日期晚了半年多，加之设备部件到货顺序混乱，本应先到的组件直至合同约定的竣工日期后才到货，让迪**公司无法保持正常的连续施工，必然导致本锅炉安装工程以及整体工程的延期。同**公司原审时提交的送货清单、施工单位领用物资表、产品发货清单中签名的人员不是迪**公司的施工人员。退一步讲，即使上述表单是真实的，也只能证明建设单位于2004年11月仍在供应锅炉安装的必备组件，影响了工期，不能证明锅炉本体全部构件于2004年11月之前就进入施工现场。济**炉厂作为全国最大的锅炉厂，其生产的锅炉从来都是供不应求，且锅炉作为大型生产设备，需要建设单位提前预定，由锅炉厂根据建设单位的要求进行生产，整个时间有时会长达一年之久，并非像同**公司所说的有足够多的锅炉供货。其次，关于所谓的违约金的问题。迪**公司根本不存在任何违约行为，无须承担任何违约责任。退一万步讲，假使迪**公司在工期延误问题上存在一小部分过错，同**公司关于违约金计算的上诉意见也严重错误且显失公平。涉案合同约定的是暂定款5000万，约定以最终的实际结算为准，实际结算为25148981元，锅炉安装工程属于整体工程的一部分，工程延期就是指整体工程的延期，而且违约金的计算也只能以所延误部分的工程的安装费和延期时间为基数，按照迪**公司的过错程度，参照施工合同关于违约金计算标准或人民银行同期贷款利率（两者取其低）进行计算，而不能按照同**公司的计算方式进行整体工程通算和重复叠加。再次，关于所谓的停炉损失问题。同**公司提交的专业运行日志均为其单方所作，没有迪**公司及监理方的签章，涉案工程全程由秦皇岛市特种设备监督检验所予以监检，竣工验收工程质量为优良，在设计单位、监理单位的见证下移交生产，于2007年5月22日质保期满，至今已正常运行六年多，始终未出现过任何问题，截止起诉前，同**公司也未提出过任何质量问题，更谈不上与迪**公司协商解决所谓的赔偿事宜。若是真的出现过重大修理，按《蒸汽锅炉安全监察规程》的规定，应有图样和施工技术方案，修理完工后，使用锅炉的单位应将图样、材料质量证明书、修理质量检验证明书等技术资料存在锅炉技术档案内，而本案中，同**公司并未提交技术档案内关于重大修理的相应资料，因此其诉称的质量问题根本不存在，即便是锅炉运行中出现异常，也不是迪**公司施工质量所致。综上，请求二审法院驳回同**公司的上诉请求。

上诉人迪**公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律有误。第一，关于同**公司的主体资格问题。同**公司于2005年2月1日设立，名称为秦皇岛同和热电经营有限公司，2005年3月7日更名为现名称。但涉案合同是迪**公司与秦皇岛同和热电有限公司所设的秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处所签订，根据合同相对性原则，同**公司未能证明其是由筹建处变更而来，虽然其在多份文件上签章并支付工程款，但这并不意味着其当然享有追究迪**公司违约责任的权利；第二，关于本案的诉讼时效问题。原判认为同**公司的起诉未超过诉讼时效与客观事实严重不符且违反法律规定。首先，涉案工程于2006年5月23日竣工验收，至同**公司起诉时，已达四年之久，期间未出现任何质量问题，在迪**公司索要工程款时同**公司方才无端提出质量问题。而且，即使涉案工程存在所谓的质量问题，同**公司的起诉也早已超过两年的诉讼时效。同**公司在原审时提交的两张高速公路通行费票据真实性无法考证，来源不明，显示的通行路线不符合常理，亦不能证明是到济宁来找迪**公司解决质量纠纷。其次，关于工期违约问题的诉讼时效。涉案工程于2006年5月23日竣工验收，同**公司在交工之日就应知道工期是否拖延的事实，其若认为延期责任在迪**公司，应自2006年5月23日开始计算工期违约责任的诉讼时效，计算到2008年5月22日。本案中，截至同**公司起诉前，其从未向迪**公司主张过工期违约责任，其所举证的传真和通行费票据仅是就工程质量问题的诉讼时效所举证据，更为重要的是，即便将通行费票据作为认定工期违约诉讼时效问题的证据，从票据上记载的时间看也超过了两年的诉讼时效；第三，关于工期延误的违约责任问题。迪**公司不存在延误工期的违约行为，反而是因同**公司的材料、设备到货不及时且秩序混乱、资金支付不到位和大量设计变更及施工手续办理不及时造成工期延误，同时给迪**公司造成巨额窝工和停工损失，对此迪**公司保留索赔的权利。首先，关于锅炉组件到货不及时的情况详见迪**公司答辩意见中的相关部分。其次，同**公司按合同约定，截止2006年5月23日至少应支付工程进度款达到迪**公司上报完成工程量的80%，但根据同**公司原审时提交的付款情况表，此时仅拨付了应拨款项的一半，即使根据评审后的造价计算支付工程进度款的比例，同**公司也未达到80%，可见在拨付工程款方面同**公司严重违约，也是导致工期延误的重要原因。再次，合同约定的工期是根据建设单位委托的设计院未变更的首期图纸确定的，但在施工过程中，因设计不合理等因素产生大量的设计变更，直至2006年4月施工图纸发生了多次变更，不论这些变更是否增减工程量，都需要等待建设单位会同设计院商定变更方案并出具设计变更图纸后，再由迪**公司将已按原设计图纸施工完毕的半成品拆除，而后根据设计变更后的图纸临时调整施工组织方案、调配施工机具和人员、变更材料采购，这必然会给原定施工计划带来严重负面影响，从而造成工期的延后。另外，建设单位施工手续办理不及时，导致工程被迫停工18天，对此，原审法院亦予认可。为此，迪**公司就工期问题积极与同**公司交涉，最终其确认由于其自身设备到货不及时等原因造成工期顺延的事实，并在工作联系单上盖章，原判认定建设单位虽盖章但并未签署是否同意顺延工期的意见完全错误且违背常理。依据合同法第二百八十三条的规定以及涉案合同第三部分专用条款第35.1条的约定，迪**公司不但不应当承担任何违约责任，而且有权要求建设单位赔偿因其违约造成的停工、窝工损失。综上，请求二审法院撤销原判第（二）项，改判驳回同**公司要求支付工程延期违约金的全部诉讼请求。

同**公司答辩称：第一，同**公司为适格原告。虽然涉案合同由秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处签订，但在履行中各方已协商一致，将发包方变更为同**公司。例如迪**公司是向同**公司催要工程款并由同**公司给付、工程决算由同**公司与迪**公司进行、迪**公司于2010年5月25日在济宁起诉同**公司时，也明确认可双方签订了涉案合同；第二，同**公司起诉未超过诉讼时效期间。涉案工程于2007年11月决算，因此质量不合格及延误工期问题的诉讼时效开始时间应为决算之日，至本案起诉前，同**公司仍欠付迪**公司几百万元工程款，之所以拒付就是因为其施工质量有问题以及延误工期，迪**公司每次催要工程款时，同**公司均主张以上述问题抵顶剩余工程款，故诉讼时效一直中断。为了最终解决问题，同**公司于2007年、2008年先后两次派员去迪**公司处协商解决此事，原审提交的高速公路通行费票据是两次中的一次，在迪**公司没有其他证据证明同**公司去济宁有其他目的的情况下，原判决对该票据证明目的的认定符合证据规则；第三，迪**公司认为其不构成违约的理由不能成立。首先，同**公司提供设备、材料的时间均在合同约定的施工工期内，按与济南锅炉厂的合同约定，供货时间为2004年5月20日至8月5日，由于整个锅炉由炉体等多部分组成，供货也不是一次全部供完，而是根据施工中安装的先后顺序和施工速度，分批发货，2004年6月22日锅炉主体已安装完毕，否则秦皇岛市特种设备监督检验所不可能进行监检，而《锅炉安装监督检验证书》中的出厂日期是指锅炉发货完毕的日期，迪**公司否认送货清单、领用物资申请表的真实性理据不足。其次，关于工程进度款的拨付问题，合同约定工程暂定价5000万，是含由同**公司负责采购的锅炉、汽轮机等主要设备的价款近3000万元，评审造价仅是针对迪**公司相应土建工程、安装工程的施工、调试、试运行、移交生产所作的评定，最终价款为25148981元，同**公司在合同履行中按照专用条款26条的约定，对迪**公司上报当月已完工程量与监理单位共同审核后，按审核结果支付进度款，不是按迪**公司自己上报的工程量，截至工程竣工验收时的2006年5月29日前已超额支付了工程进度款。再次，根据合同约定，只有重大设计变更和工程量的增加经工程师同意后，工期才可顺延。本案中只是涉及一般性少量变更，对整个工期没有丝毫影响。另外，迪**公司出示的《工作联系单》不能证明同**公司同意顺延工期，只能证明同**公司收到该联系单，其未按合同条款的相关规定向工程师提出申请报告，从形式、程序、内容上均不符合合同约定办理工期顺延的要求。综上，请求二审法院驳回迪**公司的上诉请求。

二审期间，同**公司提交民事起诉状一份，拟证明迪**公司曾于2010年5月25日起诉过同**公司索要剩余工程款，说明迪**公司明确认可本案合同的双方当事人已经变成了迪**公司与同**公司，因此不存在原告资格不适格问题。迪**公司质证称，对起诉状真实性无异议，但当时迪**公司未搞清合同主体，后来该案撤诉了。本院对同**公司提交的上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认。迪**公司提交锅炉点火油管道及汽机本体润滑油管道工程开工报告一份，拟证明本案工程延期原因是资金不足、供货不及时及其他原因造成，实际开工日期比计划晚了近半年。同**公司质证称，该证据所涉工程不是本案诉争合同的施工内容及范围，与本案不具关联性。本院认为，迪**公司提交的上述证据不足以充分表明其证明目的，故对此不予采信。

本院查明

本院查明，秦皇岛同和热电有限公司与同**公司为两个独立的法人，但实际上是由同**公司与迪**公司继续履行案涉工程的施工合同。另查明，迪**公司因同**公司拖欠工程款曾于2010年5月在山东**区法院起诉，同**公司提出管辖权异议后该案被移送至秦皇岛**区法院，后迪**公司撤诉。同**公司于2010年7月在秦皇岛**区法院提起本案诉讼。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：第一，关于本案原告的诉讼主体资格问题。根据双方当事人的陈述及举证、质证，2004年5月14日，秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处（由秦皇岛同和热电有限公司所设立）与山东**限公司（后更名为迪**公司）签订《建设安装工程施工合同》。2005年2月1日，秦皇岛同和热电经营有限公司成立，股东之一为秦皇岛同和热电有限公司。2005年3月15日，秦皇岛同和热电经营有限公司更名为本案原告同**公司，秦皇岛同和热电有限公司不再是同**公司的股东。虽然同**公司与秦皇岛同和热电有限公司不是更名的关系，是各自独立的法人，但从涉案合同的履行过程及事后迪**公司催款、起诉的情况来看，各方当事人已经达成合意，将涉案合同的发包人即涉案工程的建设单位由秦皇岛开发区同和热电二期扩建工程筹建处变更为同**公司，由同**公司承受合同的权利与义务，故同**公司作为本案原告主体适格；第二，关于同**公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。案涉工程于2006年5月竣工，2006年6月交接验收，2007年11月结算，质量保修期为两年。迪**公司称其于2010年5月在济**院起诉同**公司前，曾多次催要剩余工程款，同**公司则主张在迪**公司每次催款时，均以工期违约和工程质量等问题拒绝付款，并且曾于2007年、2008年赴济宁到迪**公司协商解决此事，2010年在迪**公司起诉索要欠款后即提起本案之诉。综观同**公司在本案一、二审时的陈述及举证、质证，其提交两张高速公路收费票据并不仅是就工程质量的诉讼时效问题所举的证据，还包括工期违约问题。迪**公司称曾多次催款，而同**公司未付是事实，迪**公司未提供充分证据证明同**公司欠款未付的具体原因，也未能证明同**公司去济宁还有其他目的，故本案中同**公司的起诉未超过诉讼时效；第三，关于涉案合同履行过程中，双方当事人是否存在违约行为，应如何承担违约责任的问题。首先，关于工期延误及违约责任的问题。双方于2004年5月16日签署的工程开工报告明确开工日期为2004年5月18日，竣工时间为2005年9月28日，工期为498天。2004年7月6日签署的开工报告明确锅炉本体安装部分于2004年7月8日开工，2004年10月28日竣工，计划作业天数为130天，前述文件是双方当事人的真实意思表示，应视为双方对建设工程合同的补充约定，迪**公司应按约定的工期完成施工。经查，2004年6月22日，由于建设单位未及时办理有关锅炉工程的审批手续等原因，秦皇**监督局向迪**公司下发《特种设备告知书和审核意见通知》，要求停止施工并尽快办理相关手续。2004年7月8日，迪**公司申请复工，2004年7月10日被批准复工，工期延误期限为18日，该期限应当从整体工期内冲减。另外，同**公司自行购买的锅炉设备部件自2004年6月6日开始陆续到货，并由迪**公司签收进行施工，2004年11月8日锅炉本体到货并由迪**公司签收。同**公司虽然主张锅炉本体已于2004年6月22日前发货并安装完毕，但未提交充分证据予以证明。迪**公司虽然否认施工单位领用物资表等资料中的签收人为己方人员，但未提供证据证明己方在施工现场负责领用物资的人员身份及接收物资后己方需留存的资料内容。根据同**公司与济**炉厂所签的锅炉购买合同显示，锅炉部件的发货时间应截止到2004年8月5日，故同**公司作为主要设备、材料的提供方，在未能证明迪**公司对锅炉迟延发货负有责任时，须承担锅炉本体的到货迟延责任，因此应当将2004年8月5日至2004年11月9日之间的75天视为合同允许的工期顺延情况。再者，按照合同约定，工期顺延必须是存在重大设计变更和工程量增加及发包人未按约定支付进度款，致使施工不能正常进行等情形，发生工期顺延的情形应由承包方在14天内书面向发包方的工程师提出。本案中按施工合同专用条款第26条的约定，同**公司对迪**公司上报当月已完工程量与监理单位共同审核后，按审核结果支付进度款，不是按迪**公司自己上报的工程量，截至工程竣工验收时的2006年5月29日，已支付的工程款已达到最终结算价款的80%。另外，迪**公司于2005年9月向同**公司申请工程延期的行为在形式、程序及内容上均不符合合同约定的办理工期顺延的要求，且同**公司购买的锅炉本体等设备材料已经到货，不存在设备到货不及时的原因。迪**公司另外提交的相关证据亦不能充分证明工程中的变更为重大设计变更，故工期不能再予以延长。综上，二期扩建工程整体竣工时间应顺延93天（75天＋18天），迪**公司实际的工程竣工时间为2006年5月23日，去除按照合同规定可顺延的工期93天后，迪**公司共计迟延工期123天，应按合同约定以合同结算的总价款25148981元的日万分之二支付同**公司违约金618664元。同**公司认为应按工程实际总造价5724万元（包括由同**公司负责提供的锅炉、汽轮机的价款）作为计算延误工期违约金的基数理据不足。另外，同**公司诉请中同时要求整体工程和锅炉施工的逾期违约金，但涉案合同包含了锅炉的施工工程，双方之间对于锅炉施工的违约责任并没有形成特别的约定，合同违约金针对的是整体施工工程违约，同**公司亦未提交证据证明锅炉与整体工程延期给自身造成了分项损失及损失的具体情况，故应当针对整体的工程延误适用合同的违约金条款。其次，关于同**公司主张的停炉原因及损失的问题。同**公司主张迪**公司施工的工程存在严重的质量问题，造成多次停炉、停产，要求赔偿三次停炉的损失。但同**公司未提交进行锅炉修理的相应资料，已提交的证据不能充分证明停炉的原因系迪**公司施工不当造成，故原审法院对同**公司提出的停炉损失的鉴定申请不予支持并无不当。综上，同**公司及迪**公司上诉理由均不成立，本院不予支持；原判决认定基本事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22440元，由上诉**电公司负担12898元，由上诉**团公司负担9542元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十日