邯郸市**有限公司与满学贵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人满学贵为与被上诉人邯郸市**有限公司（以下简称邯**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2012）青民初字第1240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人满学贵的委托代理人浦印、张**和被上诉人邯**司的委托代理人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：邯**司为一家建筑企业法人，具有房屋建筑工程总承包壹级资质。2009年3月19日，邯**司中标承建秦皇岛**有限公司建设的森源领秀城小区住宅楼、商业楼二标段工程，工程内容包括13#－23#砖混结构住宅楼及1#、4#框架结构商业楼，工程承包范围为该标段施工图纸内全部内容，即土建工程、给排水工程、采暖工程和电气照明工程均包含在内。中标工期自2009年4月10日开工，2009年12月31日竣工，总工期266日。其中，16#住宅楼的中标价为2429743元；17#住宅楼的中标价为1573396元；19#住宅楼的中标价为1577880元；4#商业楼的中标价为8639393.82元。2009年4月15日，邯**司将其中标工程中16号、17号、18号住宅楼和4号商业楼，包括主体结构施工在内，全部转包给满**承建，并与满**签订了《建设工程施工分包合同》。合同约定工程价款按照建筑面积乘以综合单价一次包死，其中，住宅楼综合单价为844元／平方米，商业楼综合单价为1060元／平方米。施工工期为2009年4月20日开工，2009年10月15日竣工，期间包含不可避免的交叉施工影响因素和国家法定节假日。合同签订后，满**向邯**司交纳工程保证金10万元人民币；后因建设单位取消了18号楼建设规划，故又将承建合同中18号楼调整为19号楼，其它条款未变。对此，尽管双方未单独补签合同，但对满**实际承建16号、17号和19号三栋住宅楼，无争议。2009年8月24日，针对满**承建4号商业楼施工缓慢，邯**司与满**签订补充协议，特别约定：2009年8月31曰前，4号商业楼完成基础工程一半；2009年9月7日前完成全部基础工程；2009年9月17日前，完成一层主体工程；2009年9月底前，完成全部主体工程。满**未按上述期限完工，无论哪个时间段违约，邯**司均有权终止协议，满**则停止施工，无条件退出施工现场，并在两日内清走相关材料和设备。截止2009年10月21日，不仅满**承建的三栋住宅楼尚未竣工，而且4号商业楼的一层主体工程也未完成。为此，邯**司以满**工期延误，构成严重违约为由起诉，请求判决解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议，赔偿邯**司因此造成的经济损失，并按1000元／天向邯**司支付工期延误违约金。法院受理该案后，先行庭前调解。因未促成和解，在确认双方已无继续履行协议可能的情况下，为保障后期工程正常施工，并依邯**司申请，2009年10月25曰，原审法院裁定满**停止施工，在对其已完成工程量证据保全后，两日内撤走施工现场人员、材料和设备。2009年10月26日，法院组织工程建设单位、承建单位、监理单位及满**的工程施工负责人，四方共同到场，对满**承建工程完成情况逐一排查，并形成书面排查记录，由各方签字确认。同曰，法院委托秦皇岛正信**限责任公司（以下简称秦皇**咨询公司），根据满**承建工程图纸、变更图纸及排查记录，对满**已建成工程的造价，予以评估。2010年2月1日，对满**已完成工程部分的造价，秦皇岛**咨询公司作出《司法鉴定报告》。收此报告，尚未庭审质证，满**即在2010年6月1曰向法院递交重新鉴定申请书。其后，经两次庭审质证，满**均不认可，理由是评估机构鉴定漏项，而且适用标准不当，由此导致鉴定造价减少了300余万元，故在第三次庭审中，满**再次提出重新鉴定申请。针对满**质证异议，秦皇岛**咨询公司在第三次庭审后，开始对《司法鉴定报告》进行完善和补充，并于2010年10月25日形成最终的《司法鉴定补充报告》，其鉴定结果为：套用现行定额，16号楼已完成部分造价为1401571元，变更部分造价为43706元；17号楼已完成部分造价为836118元，变更部分造价为50268元；19号楼已完成部分造价为1203356元，变更部分造价为29364元；4号商业楼已完成部分造价为653818元，变更部分造价为1108767元；对外塔吊费用单独鉴定为42511元，整个工程造价合计为5369479元。根据案情需要，原审法院委托正信工程造价咨询公司另按邯**司中标预算标准，对满**承建工程中已完成部分（不包含变更部分）造价鉴定，其结果为：16号楼已完成部分造价为1358196元；17号楼已完成部分造价为866680元；19号楼已完成造价为1056526元；4号商业楼已完成部分造价为541871元；合计为3823273元。与套用现行定额相比，鉴定造价减少271590元。在满**已完成工程鉴定造价中，既包含了管理费和利润，也包括了规费和税金。其中，规费为229498.27元，税金为179173.01元，两项合计408671.28元。另查明，满**承建的三栋住宅楼和一栋商业楼，按施工图纸，套用现行定额，秦皇岛**咨询公司鉴定其施工图总造价为14673870元。现满**已完成工程造价5369479元，占整个工程造价的36.59%。再有，在法院裁定满**撤场过程中，对由满**承租并已在施工现场投入使用的两座塔吊，既为尽快恢复施工，也为避免重复架设和开支，故由原审法院主持，最后商定由邯**司和满**分担塔吊基础费用和进出场安拆费用。现按设备出租方提供的塔吊基础设计图纸，秦皇岛**咨询公司鉴定每座塔吊基础造价为15521元。至于塔吊的进出场安拆费用，固定收取一笔，均在进场前交付。现满**已向出租方交付两座塔吊进出场安拆费用29500元×2u003d59000元。还査明，邯**司现已给付满**工程款63万元；向满**统一支付工人工资款170万元；向满**供应建筑材料，折款1030621元；代满**交纳电费29034元；上述四项，合计3389655元。对此，满**无异议，认可属实。邯**司另称，满**在施工过程中，因措施不当，造成污水管道断裂，导致周围居民生活饮用水污染，邯**司已代其支付费用并赔偿损失103720元；满**还挖断地下有线电视光缆，邯**司又代为赔偿10万元。此外，满**所承建工程还应分摊工人意外伤害保险费27740.08元，建筑材料检测费38284.43元，工地自来水接入费5529.90元；30个安全帽费600元。另按合同约定，满**既要向邯**司支付合同价款7%的管理费，5%的质量保证金；又因其延误工期，构成严重违约，还应赔偿邯**司冬季施工费用损失1414754元。邯**司主张的上述费用分摊及损失赔偿，满**均不认可，而且对《司法鉴定补充报告》，仍持有重大异议，并再次当庭申请重新鉴定。另因中途停工撤场，满**还主张赔偿钢筋差价损失。2009年8月初，满**确以均价4800元／吨，为4号商业楼购进钢筋建材；撤场时，工地仍有45.5吨钢筋尚未使用；最后，其以时价3700元／吨，卖给后期工程施工方吕**。故此，认定满**钢筋差价损失为50050元。在重审过程中，满**提出工程差量问题，即地下给排水，地下水暖电预埋项目、岩土挖掘、烟道抹灰和原卷中带“证XX”的工程量，在正信评估公司给出具的《司法鉴定报告》中未涉及。上述事实，邯**司的营业执照能够证实其主体资格和工程资质；邯**司在建设主管部门备案的工程招投标文件与合同，可以证实邯**司投标中标的工程内容及预算报价。邯**司与满**签订的《建设工程施工分包合同》及补充协议，具体证实了满**承建工程的内容、期限、价款及违约责任。对于工程施工进度，满**并不否认其客观上未能在约定期限内完工。至于裁定满**撤场并对其已完成工程量排查促使的经过，有参与各方签字确认的书面排查笔录证实。秦皇岛**咨询公司相继作出的《司法鉴定报告》及《司法鉴定补充报告》，对满**承建工程的施工图总造价、已完成工程量的造价、塔吊基础造价、造价中税金规定费金额，均有明确鉴定结果，因其主体适*、程序合法，原审法院予以有信。关于每座塔吊的进出场安装拆卸费用，在设备出租方对满**提起的租赁合同诉讼中，已由法院作出（2010）青民初第44号生效判决确认，故予认定。有关邯**司给付满**款项，合计3389655元，因满**认可，故作确认。本案主要争议焦点体现三个方面，一是邯**司中标后，其与满**签订工程施工承包合同是否有效；二是满**关于工程造价申请重新鉴定，应否得到支持；三是双方各自主张的费用损失如何认定和承担。

一审法院认为

原审法院认为，邯**司以其自身资质，参与投标，在其中标并与建设单位签订《建设工程施工合同》后，其应凭借和运用自身技术与管理，自行完成工程主体结构施工，从而确保工程质量与安全，其既不应将工程肢解后分包，也不能将工程整体转包。本案中，满**是不具有任何建筑工程资质的自然人，而邯**司却向满**转包了部分工程施工，邯**司的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。故应认定双方签订的《建设工程施工分包合同》及《补充协议》为无效协议。又因无效协议自始无效，无效协议，既不存在协议解除问题，也不存有违约责任问题。由此，邯**司基于满**工程延误而主张的违约金和冬施费用，以及约定提取的管理费、材料检测费和自来水接入费，亦因协议无效，施工中途裁定满**撤场，故在满**既无法定承担义务又对邯**司分摊主张和计算依据不予认可之下，原审法院难以支持。有关地下污水管道及有线电视光缆被挖断而造成的损失，首先，满**不承认自身存在侵权行为；其次，在损害赔偿协议上，也未有满**作为一方当事人签字确认。因此，邯**司现以其自行签订的赔偿协议，要求满**据此给付垫付款，理据不足，不予支持。对于满**主张的钢筋差价损失50050元，虽因巿场因素导致，但由无效合同引起，故对该项损失，酌定双方各自承担一半，即由邯**司补偿满**25025元。针对工程造价鉴定结论，尽管满**数次申请重新鉴定，满**满**虽提交了除排查记录之外完成工程量的证据，但这些证据或是单方记载，或没有对方及监理单位签章，且均为复印件，邯**司又均不认可，这些证据也不能够证明发包人同意其施工，故原审法院多次组织当事人双方核对该部分的工程量，但因双方分歧较大，无法统一并固定相关证据，故对排查记录之外满**满**完成的工程量无法查清。而鉴定机构作出的《司法鉴定报告》不仅主体适格，而且程序合法，并无不当之处，故对其采信。根据《司法鉴定报告》，满**完成的工程量釆用现行定额评估鉴定，高出中标价271590元（5369479元－43706元－50268元－29364元－1108767元－42511元－3823273元），而以高中标价按现价定额计算对邯**司显失公平，不采上限评估对满**亦失公平，而以中标价采上限评估对双方来讲较为公平，塔吊费用、材料检测费、人工保险等应包含在施工措施中，同时满**不认可上述费用，故这些费用除塔吊费用按已完成工程量造价占施工图造价的比例分摊外，其他应由邯**司负担。据此，认定满**基于已完成工程量，应得价款如下：（一）邯**司向满**转包三栋住宅楼和一栋商业楼，满**承包造价不应高于邯**司建设单位的投中标价，故满**已完成工程造价包括：1、以邯**司投中标价，鉴定未变更工程部分造价为3823273元；2、套用现行定额，鉴定变更工程部分造价为1232105元；3、塔吊垂直运输费，单独鉴定为42511元。上述三项，合计为5097899元，确认为满**已完工程量的造价。由于工程造价鉴定之中，既包括了规费229498.27元，又包含了税金179173.01元。规费和税金作为法定缴纳义务，应在满**工程价款中扣除，由邯**司统一代为交纳。至于管理费和利润，既因邯**司已认可满**所完工程量质量合格，又因满**已管理和垫资付出，故不应扣减。由此，认定满**最后应得工程款为4689227.72元。（二）满**基于承建工程，租赁两座塔吊设备。为此，其建筑塔吊基础，造价为15521元／座x2座u003d31042元；支持塔吊进出场安拆费，费用为29500元／座x2座u003d59000元。因是裁定满**中途撤场，本着互惠互利，双方同意塔吊继续留用，并分摊费用。现据满**已完成工程造价占其承建工程施工图造价的比例36.59﹪，确定上述塔吊费用各自承担金额。由此，计算邯**司承担塔吊基础和安拆费用为（31042＋59000）×63.41u003d57095元。另因邯**司补偿满**钢筋差价损失25025元，所以，在工程款之外，原告还应补偿满**费用损失57095＋25025u003d82120元。（三）因是无效合同，且邯**司已认可满**施工质量合格，故满**交纳的工程保证金10万元，邯**司应予返还。综上，邯**司与满**签订的工程施工合同尽管无效，但对已完成工程质量无争议，故由邯**司接收工程成果，支付相应工程价款。另因无效合同产生的费用损失（主要指塔吊费用及钢筋差价），亦作合理分担。遂判决：一、确认邯郸市**有限公司与满**2009年4月15日签订的《建设工程施工分包合同》及同年8月24日签订的《补充协议》无效，驳回邯郸市**有限公司解除协议及其他违约赔偿的诉讼请求。二、邯郸市**有限公司接收满**施工已完成的工程成果，支付满**工程款价人民币4689227.72元；扣除邯郸市**有限公司已付款项3389655元，实际应付满**工程款1299572.72元。三、邯郸市**有限公司补偿满**塔吊费用57095元及钢筋差价损失25025元，两项合计82120元。（四）邯**司返还满**工程保证金100000元。上述义务，双方应在判决书生效之日起十日内履行完毕。案件受理费18100元，由邯**司负担9050元，满**负担9050元。工程造价鉴定费45000元，均由邯**司负担。

上诉人诉称

上诉人满学贵不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定上诉人已完成工程造价包括：以被上诉人投中标价，鉴定未变更工程部分造价为3823273元；套用现行定额，鉴定变更工程部分造价为1232105元；塔吊垂直运输费，单独鉴定为42511元，属认定事实错误。根据《合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上诉人承建的楼房被上诉人已实际接收，不能作为返还标的物，只能折价补偿，折价补偿应套用现行定额对实际完成工程量评估。被上诉人向建设单位的投中标价只在被上诉人与建设单位之间有效，对上诉人没有约束力。塔吊垂直运输费认定有误，上诉人施工中的两个塔吊已完全发挥效用，鉴定报告鉴定方法有误。上诉人承建的16#、17#、19#住宅楼和4#商业综合楼，按施工每幢楼房应配备一个塔吊，上诉人实际施工中只有两个塔吊，两个塔吊无法交叉作业必然出现盲区，产生二次搬运的人工及车费等费用，且搬运人工及车费的费用未超过单设塔吊费用，产生的费用合理，鉴定结论未将二次搬运费用评估。鉴定报告也未涉及工程差量问题，也没有不评估的合理解释，原审未查清差量价款。关于规费和税金，被上诉人作为中标的施工单位，具法定缴纳规费和税金的义务，此款不应在上诉人工程造价中扣除。另外，原审认定塔吊费用有误。塔吊租赁费78660元被上诉人应全额支付上诉人，原审适用比例无任何依据。原审认定钢筋差价损失为25025元有失公允，产生的损失是由于被上诉人强行让上诉人停工造成的，应由被上诉人承担。（二）原审程序违法。《司法鉴定报告》是虚假的，鉴定程序违法，补充鉴定只能就提供新的重要鉴定资料及原鉴定项目有遗漏的部分进行鉴定，不能对原鉴定的错误进行变更鉴定，同一鉴定机构无权对同一项目进行变更鉴定。鉴定机构减少了原鉴定报告双方无争议项目。《司法鉴定补充报告》程序违法。排査记录之外的工程量上诉人已实际完成，只有进行鉴定才能查清，原审法院已决定重新委托鉴定，并组织双方抽号选定了鉴定机构，但未鉴定就作出判决。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人邯**司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一审认定的工程造价符合客观实际，上诉人要求按现行定额评估造价没有事实和法律依据。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，合同无效当事人请求参照合同约定支付工程价款的，法院予以支持。无效合同要参照建设施工合同价款支付，原审是按中标价认定的工程价款，远高出合同价款。塔吊运输费属于施工措施费，已包含在工程总价款中，不应另行计入工程款。上诉人称鉴定报告未涉及岩土挖掘等工程项目并申请重新鉴定没有依据。被上诉人已完成的工程量经原审法院现场勘查，双方工程人员到场，出具了工程量排查记录，双方认可排查记录内容，上诉人的工程量应以排查记录为依据，鉴定报告也应以排查记录为依据。上诉人称还有其他工程款未举出有效证据，被上诉人不予认可。鉴定报告不违反程序，报告内容双方认可，上诉人虽提出重新鉴定，但法院要求双方对重新鉴定内容达成一致并举出新的证据，上诉人未举出充分证据，双方也未达成新的意见，无法对上诉人提出的漏掉工程量重新鉴定。综上，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审期间双方当事人未提交新的证据。

本院认为

本院认为：被上诉人邯**司在与建设单位签订《建设工程施工合同》后，应自行完成工程主体结构施工，被上诉人向不具有建筑工程资质的上诉人满学贵转包了部分施工工程，其转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工分包合同》及《补充协议》应为无效。协议无效，不存在协议解除及违约责任的问题，故被上诉人主张的违约金和冬季施工费用，以及约定提取的管理费、材料检测费和自来水接入费，亦因协议无效，施工中途裁定上诉人满学贵撤场，故在上诉人无法定承担义务又对被上诉人分摊主张和计算依据不予认可的情况下，法院不予支持。对于上诉人满学贵主张的钢筋差价损失50050元，是由无效合同引起，对该项损失，原审法院酌定双方各自承担一半，由被上诉人邯**司补偿上诉人满学贵25025元并无不当。关于工程造价鉴定结论，上诉人满学贵提交了除排查记录之外其完成的工程量的证据，但该证据或是上诉人单方记载，或没有对方及监理单位签章，且均为复印件，被上诉人均不认可，上诉人的证据不能证明发包人同意其施工，原审法院多次组织双方核对该部分的工程量，而双方分歧较大，无法统一并固定相关证据，因此，对排查记录之外上诉人完成的工程量无法认定，上诉人申请进行重新鉴定无鉴定依据，对其主张不予支持。鉴定机构作出的《司法鉴定报告》及《司法鉴定补充报告》主体适格，程序合法，不存在违法情形，故对鉴定报告应予采信。根据《司法鉴定报告》，上诉人满学贵完成的工程量釆用现行定额评估鉴定，高出中标价271590元（5369479元－43706元－50268元－29364元－1108767元－42511元－3823273元），原审以中标价采上限评估确定造价，是考虑到对双方较为公平，此种处理并无不当。塔吊费用、材料检测费、人工保险等应包含在施工措施中，上诉人亦不认可各项费用，故原审判令上述费用除塔吊费用按已完成工程量造价占施工图造价的比例分摊外，其他由被上诉人负担，处理亦无不当。综上，被上诉人向上诉人转包工程，上诉人承包工程的造价不应高于被上诉人的投中标价，故按上诉人已完成工程量计算，上诉人应得价款为：1、以被上诉人投中标价，鉴定未变更工程部分造价为3823273元；2、套用现行定额，鉴定变更工程部分造价为1232105元；3、塔吊垂直运输费，单独鉴定为42511元。上述三项合计为5097899元，确认为上诉人已完工程量的造价。因工程造价鉴定中包括了规费229498.27元及税金179173.01元。规费和税金作为法定缴纳费用，应在上诉人工程价款中扣除，由被上诉人统一代为交纳。管理费和利润，因被上诉人认可上诉人已完工程质量合格，上诉人也进行了管理和垫资付出，故不予扣减。因此，认定上诉人应得工程款为4689227.72元。关于塔吊设备的费用，上诉人租赁两座塔吊设备，建筑塔吊基础造价为15521元／座x2座u003d31042元，塔吊进出场安拆费，费用为29500元／座x2座u003d59000元。因原审法院裁定上诉人中途撤场，本着互惠互利，双方同意塔吊继续留用，并分摊费用。根据上诉人已完成工程造价占其承建工程施工图造价的比例36.59﹪，原审法院确定双方当事人承担塔吊费用的金额，处理得当。故被上诉人承担塔吊基础和安拆费用为（31042＋59000）×63.41u003d57095元。因此，被上诉人在工程款之外应补偿上诉人的费用损失为塔吊基础和安拆费用57095元和钢筋差价损失25025元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18135元，由上诉人满学贵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十八日