吕**与秦皇岛佳**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吕**为与被上诉人秦皇岛佳**责任公司、原审第三人马玉站建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇**术开发区人民法院（2014）秦**初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：第三人马玉站原为秦皇岛佳**责任公司法定代表人。2010年8月24日，吕**以个人名义与秦皇岛佳**责任公司签订《施工协议书》，协议约定：“1、工程概况：本工程为秦皇岛北戴河村北长不老口村新民居住宅楼，施工范围包括1#、4#住宅楼，按图纸要求全部工程，另加每层增加高度6公分，下房不算面积，前提是层高不超过2.2米，超过2.2米，下房算面积。2、承包方式及单价：本分项工程按每平方米930元承包给乙方，工程量计算以工程预算为准。”2010年9月，长不老口村新民居住宅楼各建筑施工方（吕**由技术员杨**参加）、工程设计方河北建**设计研究院、工程开发方秦皇岛佳**责任公司共同举办的图纸会审时，施工方提出原图纸下房-0.15米，即标高2.34米，河北建**设计研究院秦皇岛分院负责人刘**当场做了设计变更，下房改成±0.000，即标高2.19米，并于图纸会审结束后一周内将设计变更通知书交由开发方取回。吕**庭审中称未收到设计变更通知书。2012年12月28日，吕**修建的长不老口村新民居住宅楼1#、4#住宅楼通过了参建各方责任主体的分户验收，但未进行应当由建设行政主管部门、质量监督行政主管部门、监理部门、设计部门、地勘部门等共同参加的竣工验收。庭审中，吕**称已将相关资料交给秦皇岛佳**责任公司，是由于小区内其他楼房工程质量不合格未进行竣工验收。现长不老口村新民居住宅楼已有居民居住并投入使用。2011年4月2日秦皇岛佳**责任公司公司股权变更，由马玉站变更为陈**和孙**，陈**又将股权转让给陈**，同年10月18日股权转让给李*、王**，2012年9月12日法定代表人变更为刘**，股权变更时约定变更前的债务由原股东承担。吕**在第一次庭审中，主张按照图纸设计方河北建**设计研究院的说明，1#、4#楼上建筑施工面积为11189.82㎡，第二次庭审中主张按照自己单方工程决算明细，1#、4#楼上建筑施工面积为11473.9792㎡。在庭审中，经询问各方当事人，均表示对建筑施工面积不申请鉴定评估。

一审法院认为

原审法院认为：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，订立的建筑施工合同无效。本案中，吕**以个人名义与秦皇岛佳**责任公司订立《施工协议书》，违反法律强制性规定，属无效合同。吕**主张下房应该计算至建筑施工面积内，根据证人即工程设计方河北建筑科**秦皇岛分院负责人刘*成证实，2010年9月建筑方、设计方、开发方共同举办的图纸会审时，已就原图纸下房-0.15米改成±0，做了设计的变更，当时吕**方代表在场，下房面积不应该计算在建筑施工面积工程量内。工程完工后，未进行竣工验收，吕**、秦皇岛佳**责任公司就建筑施工面积工程量未能达成一致，在庭审中，经询问各方当事人，均表示对建筑施工面积工程量不申请鉴定评估。吕**主张该工程应支付吕**工程款13170415.4元，已付10806379.84元，尚欠2364035.56元，是吕**单方决算，秦皇岛佳**责任公司及马玉站不予认可，综合吕**、秦皇岛佳**责任公司及马玉站证据，吕**的主张未提供合法有效证据加以证实，其诉讼请求不应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吕**的诉讼请求。案件受理费23820元，由吕**负担。

上诉人诉称

上诉人吕**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定秦皇岛佳**责任公司的股东发生过变更，但判决未指出作出上述认定的证据。二、原审判决未查清有关案件事实。上诉人从未接到过设计变更通知，设计单位出具的设计变更通知单没有设计人、设计单位负责人签字，没有建设单位负责人签字盖章，没有监理单位现场监理工程师签字盖章，没有施工单位签字盖章，只是在变更上加盖了设计单位印章，对此关键问题，一审判决没有查清。马玉站至辩论结束也没有举出证据证明其曾经将设计变更通知单交给过上诉人。三、对于吕**计算的工程量，秦皇岛佳**责任公司、马玉站不认可，其应当提供计算依据，如其既不提供计算依据也不申请鉴定，应作出不利于秦皇岛佳**责任公司和马玉站的认定。四、原审判决适用法律错误。涉案工程已经交付使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，工程应视为验收合格，又根据该解释第2条规定，秦皇岛佳**责任公司应当参照合同的约定支付价款。五、对本案所涉工程建筑面积申请鉴定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人秦皇岛佳**责任公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人提交了北京科**限责任公司设计变更单一份，拟证明正规的设计变更单的会签栏有相关人员的签字，而被上诉人及第三人均没有提供任何一份设计变更单。被上诉人质证意见，该证据是复印件，与本案无关联，不认可。原审第三人的质证意见，该证据所涉及的工程项目是抚**一中教学楼，与本案无关联；设计变更单没有法定的格式；不属于新证据。本院经审核认为，上诉人提交的该证据与本案无关联，不能证明上诉人的上诉主张，本院不予采信。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，订立的建筑施工合同无效。本案中，吕**以个人名义与秦皇岛佳**责任公司订立《施工协议书》，违反法律强制性规定，属无效合同。针对上诉人上诉主张，本院认为，刘**（工程设计单位河北建筑科**秦皇岛分院负责人）在原审中的当庭证言、加盖有河北建**设计研究院印章的设计变更通知书等证据能够证明，2010年9月建筑方、设计方、开发方共同举办图纸会审时，已就原图纸下房-0.15米改成±0，对标高做了设计的变更，当时吕**方代表在场，故依据变更下房面积不应该计算在建筑施工面积工程量内。吕**主张该工程应支付吕**工程款13170415.4元，已付10806379.84元，尚欠2364035.56元，是吕**单方决算，秦皇岛佳**责任公司及马玉站不予认可，吕**对其主张未提供充分有效证据予以证实。另外，秦皇岛佳**责任公司的股东是否发生过变更，并不影响本案判决结果。原审庭审中，各方当事人均表示对建筑施工面积工程量不申请鉴定评估，故本院对吕**二审期间提出的鉴定申请不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2382元，由上诉人吕**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十一日