陈*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2011）宣区民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈*的委托代理人田**，被上诉人张家口**有限公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告诉称，2006年10月19日，我公司与陈*的张家**区中建防水工程施工处（以下简称中建施工处）签订屋面防水大修工程承包合同，约定我公司将园中园小区一号楼上人屋面土建、防水工程发包给陈*的中建施工处，工程数量及单价按实际施工面积结算，包括税金，每平方米104元，工程保修期为五年。保修期内，因施工的质量问题，上人屋面发生渗漏，由中建施工处负责维修并赔偿渗漏造成的全部损失。合同签订后，我公司给付了工程款，但该工程一直漏水，根本达不到使用功能，给我公司造成严重损失。因此提起诉讼，请求人民法院判令陈*退还施工工程款85779元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年10月19日，华**司与中建施工处签订“屋面防水大修工程承包合同”，合同约定华**司将宣化园中园小区东1号楼上人屋面的土建、防水大修工程发包给中建施工处施工，包工包料，按实际施工面积结算，包含税金，每平方米104元，防水保修期五年，土建保修一年，因工程材料或施工等问题发生渗漏，由中建施工处负责维修，因渗漏造成的经济损失由中建施工处负责。2006年10月26日，华**司给付中建施工处15000元，该施工处进场施工。工程竣工后，2006年11月13日，中建施工处为华**司出具发票显示，实际施工面积为661.3366平米，工程总价款为68779元。2006年11月17日，华**司给付中建施工处工程款50340元，至此，华**司共计支付工程款65340元，尚有工程款5%质保金3439元没有给付。2008年左右，中建施工处作为私营企业注销，陈*是该私营企业业主。自2006年12月开始至2011年5月，1号楼上人屋面每到雨雪天大范围漏水，致l号楼底商的租户受到一定的损失。2011年5月15日，华**司与位东*签订建筑工程施工协议，由位东*将园中园小区东1号楼上人屋面原有地砖全部刨除，清理基层至混凝土现浇板，达到做防水的平整度，重做防水，重新打垫层、铺砖。为此，2011年8月9日，华**司支付防水维修工程款10万元。2013年9月12日，张家口**鉴定中心对位东*修复园中园小区东1号楼上人屋面工程的费用进行鉴定，修复费用为102169.84元。但对原土建工程漏水原因未作出鉴定意见。此后，法院就这一问题专门咨询张家口**鉴定中心法定代表人，该法定代表人答复，因上人屋面土建工程已经全部修复，原始现场消失，无法进行质量的检测和鉴定。按常理来说，屋面漏水原因主要是因为防水没有做好，还有可能存在的原因是防水上部的面砖质量存在问题或者防水下部的水泥和砂浆的施工工艺或者质量存在问题，但后两方面的原因不起主要作用，只有可能加速渗漏。由于现场完全恢复，具体哪方面的原因不能确定，所以鉴定机构未作出具体鉴定意见。华**司为此支付鉴定费4000元。

原审法院经审理后认为，中建施工处对上人屋面的土建、防水大修工程包工包料，提供防水上部的面砖、防水材料、防水下部的水泥和砂浆，并进行施工，屋面长期漏水与其工程质量有直接的因果关系，中建施工处应当承担建设工程施工合同的违约责任。考虑在保质期内上人屋面长期大范围漏水，屋面防水大修工程的合同目的不能实现，华**司与他人另行签订防水维修工程合同，重做防水，属于与中建施工处解除合同的行为，华**司因此支付10万元屋面防水维修工程款应当属于与中建施工处解除合同后的实际损失，但该损失超过了中建施工处订立合同时预见的违约损失，应以中建施工处实际收取的工程款65340元作为最终的违约损失。因中建施工处已经注销，应当由其业主陈*承担相应的赔偿责任。陈*辩称漏水还有其他原因，未提供相应的证据和依据，依法不予采信。故判决，陈*于本判决生效之日起十日内赔偿张家口**有限公司经济损失65340元。

上诉人诉称

宣判后，陈*不服，向本院上诉称，一、一审判决程序性瑕疵。原审判决书没有列明被告张家口市桥西区中建防水工程施工处。二、一审判决认定事实错误。没有证据证实中建施工处企业性质及注册登记情况，直接判决陈*承担责任无事实和法律依据。一审判决以陈*实际收取的工程款赔偿被上诉人无事实及法律依据。三、适用法律错误。关于漏水原因，原告应承担举证不能的法律后果。四、判决陈*承担鉴定费无事实和法律依据。故请求撤销原判，依法改判。被上诉人张家口**有限公司服判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

本院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。张家**区中建防水工程施工处与被上诉人张家口**有限公司签订的屋面防水大修工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强行性规定，属有效合同。原审中张家口**有限公司申请撤回对张家**区中建防水工程施工处的起诉符合相关法律规定，本院予以确认。由于张家**区中建防水工程施工处已注销，陈*为中建施工处的业主，原审判决上诉人陈*作为承担赔偿责任的主体并无不当。在施工保修期内，由于施工不当，造成上人屋面大范围漏水，上诉人陈*应对其造成张家口**有限公司的损失承担赔偿责任。原审判决以张家口**有限公司已经给付上诉人陈*的工程款作为其违约的赔偿依据，符合公平原则，且也未超出双方订立合同时可预见的损失。故上诉人陈*的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1944元，由上诉人陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十五日