中国**限公司与中钢集**限公司、中宝**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国**限公司（以下简称二**团）诉被告中钢集**限公司（以下简称中钢公司）、中宝**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月23日公开开庭进行了审理，原告委托代理人张*、高*，二被告的共同委托代理人董*到庭参加了诉讼，庭审中，被告中**司当庭提出反诉，本院于2015年4月20日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人张*、二被告的共同委托代理人董*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原**集团诉称，原告原名称为中国第**责任公司，于2010年3月更名为中国**限公司。被告中**司系被**公司的全资子公司。2009年6月8日，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告的“中钢集**限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间”的工程项目。施工过程中由被告中**司履行了合同中的相关义务。原告按照二被告的要求于2011年完成了全部工程，质量达到合格标准。2012年3月16日、4月16日，二被告对工程进行竣工验收。2013年12月9日，经过万隆（北京）工程**限公司审核，原告与被**公司共同签字确认：该工程造价为63041536元，施工过程中，二被告共计支付工程款48292900.36元，尚欠工程款14748635.64元，按照合同第33.3条约定：“发包人收到审计部门审定的竣工结算报告后28天内向承包人支付工程结算款，工程结算款按审计部门审定的结算总价95%支付，留审定金额的5%作为保修金，发包人在工程质量验收合格满两年后的14天内，将剩余保证金返还给承包人。”目前该工程的质保期早已届满。按照该约定，2014年1月7日前二被告应当将全部剩余工程款14748635.64元支付给原告，利息从2014年1月7日起按照中**银行同期贷款利率计算。但是经过原告多次催要，被告以项目停产为由不予支付。原告故诉至法院要求二被告支付原告工程款14748635.64元及利息。

被告辩称

二被告共同辩称，二被告已向原告支付工程款49210822.78元。其中直接支付原告工程款48438925.36元，另垫维修款5963.1元、代垫水电费756934.32元；依据施工合同35.1条第二项之约定“如发包人迟延支付工程款，应按迟延部分工程款的同期活期存款利率计算利息”，故原告主张的按同期贷款利率计算利息与合同约定不符；原告与二被告已于2009年7月20日签订三方协议书一份，约定了被告中**司成为了涉案施工合同的主体，被告中钢公司退出。同时被告中**司与原告于2010年3月17日签订建设工程施工合同修改书一份，该修改书针对施工合同的部分内容作出了变更。该合同的主体双方为原告与被告中**司，依据合同相对性原则，原告应当向被告中**司主张权利，故应当驳回原告对被告中钢公司的起诉。

反诉原告中**司诉称，2009年6月8日，被**公司与反诉被告二**团签订建设工程施工合同一份，约定由反诉被告承建“中钢集**限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间”2009年6月24日，反诉原告正式注册成立，同年7月20日反诉原告、反诉被告、本诉被**公司三方共同签订协议书一份。该协议第一条约定“zgbhN-051合同及相关补充协议中的甲方（中钢公司）变更为丙方（中**司）”，债权债务由反诉原告履行。同时约定该三方协议作为施工合同的补充，具有相同的法律效力。2010年3月17日因金融危机影响，反诉原、被告签订建设工程施工合同修改书一份，其中将zgbhN-051合同中的工程竣工日期由原来的2010年4月25日延长至2010年6月30日。但反诉被告直至2011年5月底才竣工，远远超出了合同约定的竣工期限。其行为严重违反了合同之约定。依据约定，反诉被告应向反诉原告承担合同总价63041536元5%的工期延误赔偿费3152076.8元，另外依据双方约定“如承包人的结算高估5%以上，应承担全部审计费用”，而反诉被告实际结算高估已超过10%，故该项目的审计费用610380.36元应当由反诉被告予以承担，综上，反诉原告中**司要求反诉被告二**团承担工期延误违约责任3152076.8元并承担审计费610380.36元。

反诉被告二**团辩称，一、工程虽然在2011年5月交工，但是工期拖延的责任不是反诉被告造成的，而是由反诉原告的各种客观原因造成。主要有：1、图纸迟延发放，如烟尘处理工程，2010年5月25日以后才陆续发放图纸，客观上已不能按照合同工期完工；2、工程设计的缺陷，很多设计变更发放都已在合同工期之外，如2010年10月19日对原料库的各项问题还在进行技术修改和施工；2011年7月12日还在下发新的设计变更。3、设备到货迟延，导致安装工程迟延。如原料库设备安装工程的诸多设备从2010年5月-2010年8月陆续到货，客观上也导致不能按照合同工期完工。4、新增工程。合同范围之外，还存在大量的新增工程，如2011年4月15日，新增7台天车的空调等；2011年5月18日，原料车间增加新的设备安装等。5、工程施工完又进行拆除重新迁移安装。如2011年2月28日，原料运输及破碎工段室内盘柜安装完毕，但应反诉原告要求，又重新拆除安装至操作室。综上，反诉原告的自身发生的多种原因造成了工期客观上已经不能执行合同工期，所以，在2013年工程结算审核中，双方达成对于“未按合同约定工期竣工，经双方友好协商，互免索赔”的约定。二、对于审计费用没有实际发生的证据，该项审计费不全是反诉被告施工工程发生。退一步，即使按照合同33.2约定，承包人应承担的审计费用是承包人施工部分的审计费。反诉被告是反诉原告工程项目中的一个承包人，施工的是厂区内原料车间工程。而反诉原告与造价咨询公司《建设工程结算审核合同》的服务范围还包括厂区外工程、厂前区外部工程。将其他工程的审计费也加在反诉被告身上没有法律依据；三、反诉原告的请求已经超过诉讼时效。总之，要求驳回反诉原告的诉讼请求。

被告中钢公司就反诉原告中**司的主张予以认可。

原告为支持自己的主张提交如下证据：

第一组：

证据一、2009年6月8日，原告与被**公司签订的建设工程施工合同一份。

证据二、中钢集**限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间工程造价审计报告一份。

证据三、建筑／安装单位工程交（竣）工验收书一份。原告用以证明验收合格及质保期届满。

证据四、往来询证函一份，原告用以证明双方对账的过程。

第二组：

证据一、2010年5月图纸目录三页，原告用以证明被告方图纸设计延迟，发放延迟，发图时间在合同约定工期之外。

证据二、2010年10月19日，关于生产中一些技术问题的回复五页。原告用以证明2010年10月还在进行技术修改和施工。

证据三、2011年9月21日工程洽商记录一页，原告用以证明2011年7月12日，还在下发新的设计变更。

证据四、材料、构配件、设备进场验收记录共四页，原告用以证明2010年5月-8月，设备才陆续到货。

证据五、2011年4月15日、2011年5月18日工程洽商记录各一页，原告用以证明2011年的新增工程。

证据六、2011年2月28日，工程洽商记录1页，原告用以证明2011年2月还进行已完工程的拆除、重新安装工作。

证据七、2010年12月20日，反诉原告中**司向反诉被告二**团发出的邀请函一份。

证据八、《中钢**有限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间工程造价审计报告》汇总表一份，原告用以证明，原、被告约定“未按合同工期竣工，经双方友好协商，互免索赔”。

二被告对以上证据的质证意见是，第一组，真实性认可，但不能证实原告主张利息的计算方式，应当按照合同约定给付同期活期存款利息；第二组，对于第二组证据中一至七，没有异议；对于证据八，认为没有中**司的盖章不予认可。

二被告为支持自己的主张提交如下证据：

证据一、2009年7月20日，原告与二被告签订的协议书一份。

证据二、2009年6月8日，原告与被**公司签订的建设工程施工合同一份（同原告提交的第一组证据中的证据一）。

证据三、建设工程施工合同修改书一份。

证据四、建筑／安装单位工程交（竣）工验收书一份（同原告提交的第一组证据中的证据三）。

证据五、建设工程造价编审确认表一份（同原告提交的第二组证据中的证据八）。

原告就二被告提交证据的质证意见是：证据一至四的真实性认可，但中**司是由中**司和宝钢公司共同出资成立的公司，中**司在结算中又承继了中**司的权利义务；证据五，真实性认可，合同确实约定了，但原告只承担900多万元的3%责任，是28万多元，剩下的323460元是全部工程的基础服务费与原告二**团无关。

本院查明

经审理查明，中国第**责任公司于2010年3月更名为中国**限公司，即本案的原告。

2009年6月8日，原**集团作为承包人与被**公司作为发包人，签订建设工程施工合同一份（以下简称施工合同）。由原告为被告中钢工程承建名称为：中钢集**限公司年产8万吨镍铁项目一厂区原料车间的工程项目。合同约定：工程竣工日期为：2010年4月25日；该合同第二部分通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”第三部分专用条款33.2约定：“竣工结算以审计金额为结算依据，如承包人的结算高估5%以上，（指承包人报中咨监理滨海镍铁项目管理部投资控制处的结算金额与审计部门审定的结算金额），应承担全部审计费用。”第35.1本工程合同中关于发包人违约的具体责任如下：（2）条约定：“发包人不按合同约定支付工程款，经工程师批准后可以顺延工期，发包人支付延期支付工程款的银行同期活期存款利息。”

施工合同签订后，2009年7月20日，被**公司作为甲方，原**集团作为乙方，被告中**司作为丙方签订协议书一份（以下简称三方协议），协议内容为：“鉴于2009年6月24日丙方正式注册成立，丙方系甲方和宝钢**公司共同出资设立建设8万吨镍铁项目的合资公司。自2009年6月25日起，丙方承继甲方的8万吨镍铁项目建设任务，其建设主体由甲方自动变为丙方。甲乙丙三方本着平等、互利、自愿、友好的原则，达成协议如下：1、甲乙双方于2009年6月签订的《中钢集**限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间施工总承包建设工程施工合同》（合同编号：Zgbhn-051）及相关补充协议（以下简称原合同）之甲方变更为丙方，丙方取代甲方，成为与乙方原合同项下的一方主体，其他内容不变。2、本协议生效之日起，甲方将原合同已发生和未发生权利和义务转移给丙方；甲方不再享受原合同的权利，不再承担其中义务。3、丙方自动承继本协议书生效之前，甲乙双方基于原合同已发生的甲方对乙方之债权债务。4、本协议生效之日起，丙方与乙方仍按原合同的条款和条件继续履行。5、本协议作为原合同的补充，具有与原合同相同的法律效力。6、本协议自三方签字盖章之日生效。7、本协议一式六份，三方各持二份。”

2010年3月17日，原**集团与被**公司签订建设工程施工合同修改书（01）一份，合同编号为：zgbhn-0510-01。该修改书双方约定将竣工日期延长至2010年6月30日。

2011年5月30日，本案涉诉的工程竣工；2012年3月16日，经相关部门验收合格。

2013年12月9日，万*（北京）工程造**滨海实业有限公司年产8万吨镍铁项目-产区原料车间工程造价审计报告一份，并附有建设工程造价编审确认表一份，建设单位为被告中钢公司，施工单位为二**团，编审单位为万*（北京）工程造价咨询有限公司；委托单位结算价款：72605548.00元；编审单位编审价款：630411536.00元；审减金额：9564012.00元。确认表第二条内容为：“未按合同约定工期竣工，经双方友好协商，互免索赔”。

另查明，庭审中，经原、被告双方核对账目，二被告共计给付原告工程款48298888.4元。

被告中**司是非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，被告中钢公司是被告中**司的唯一股东。

以上事实由原、被告庭审陈述及原、被告提交的证据可以证实，原、被告双方亦不存在实质性分歧，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原告与二被告签订的施工合同、三方协议、修改书，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的相关规定，均应当按照合同、协议约定的内容全面履行自己的义务，庭审中，经原、被告双方核对帐目，本案涉诉工程造价为630411536元，共计支付原告工程款48298888.4，至今尚欠工程款数额为14742647.6元，原告要求二被告共同给付剩余工程款，并自2014年1月7日起按照中**银行同期贷款利率计算利息，被告对于利息起算时间未提出异议，但认为利息应当按照存款利息计算，且被告中**司依照三方协议的约定，不应当承担给付责任，本院认为，施工合同第二部分通用条款第33.3条是约定未按期给付按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，第三部分专用条款，第35.1条是对于违约责任约定发包人支付延期支付工程款的银行同期活期存款利息；按照以上约定，发包人在未按期给付的情况应当支付承包人拖欠工程价款的利息按同期银行贷款利率计算，并承担同期活期存款利息的违约责任，但本案中原告只要求给付利息，并未要求被告承担违约责任，是对自己诉讼权利的处分，本院予以支持；关于被告中**司是否应当承担连带给付责任，本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”；本案中，二被告经营地点、法定代表人均一致，存在相互财产混同的可能，且本案审理期间，被告中**司作为被告中**司的唯一股东，始终未能提交被告中**司财产独立于其财产相关证据，应当承担对其不利的法律后果，故二被告应当共同承担给付原告剩余工程款及利息的责任。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；本案中，反诉原告中**司主张原告应承担工期延误的违约责任，但反诉被告提交的第二组证据能够证明：反诉原告中**司存在图纸迟延发放、工程设计的缺陷、设备到货迟延、新增工程、工程施工完又进行拆除重新迁移安装等责任，才导致反诉被告工期延误，延误责任不应由反诉被告承担，反诉原告又未能提供相应的证据予以反驳，且反诉被告与被告中钢公司已经明确约定“未按合同约定工期竣工，经双方友好协商，互免索赔”，故对反诉原告的该项诉求不予支持；

反诉原告中**司另外要求反诉被告二**团应当承担审计费610380.36元，本院认为，双方虽在施工合同中明确约定：竣工结算以审计金额为结算依据，如承包人的结算高估5%以上，应承担全部审计费用，但反诉原告始终未能向本院提交其已经实际缴纳审计费的相关证据，在无法确定反诉原告是否已经预交了审计费用的情况下，反诉原告要求反诉被告给付审计费的诉讼请求暂不予支持，反诉原告可在证据充分后另行主张权利。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中宝滨**限公司于判决生效后十日内给付原告中国**限公司工程款14742647.6元及利息，利息按照中**银行同期贷款利率自2014年1月7日开始至履行完毕之日止；

二、被告中**有限公司对以上给付与被告中**限公司承担连带责任；

三、驳回本诉原告中国**限公司、反诉原告中宝滨**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费110291元，由原告负担45元，由二被告负担110246元；反诉案件受理费18450元，由反诉原告中宝滨**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或河北**民法院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月四日