河北**限公司与迁安市**技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人迁安市**技有限公司（简称思**公司）与被上诉**有限公司（简称河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，思**公司不服唐山**民法院（2013）唐*初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。思**公司委托代理人刘**、王**和杭**司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年12月6日，思**公司作为发包方，河**公司作为承包方，就思**公司80万吨精品冷轧车间钢结构工程的钢柱、吊车梁签订《钢结构制作安装合同书》，约定：建筑面积约83000平方米，承包方根据发包方提供的图纸进行钢结构深化设计、制作与安装。最终应以实际发生工程量为准，以理论重量结算；工程定价方式为固定总价合同，合同总价款人民币4386万元；开工日期2011年12月8日，竣工日期2012年5月15日，未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延。

关于工程质量，约定：承包方对钢结构工程的施工安装质量和其所有提供的材料、制作的构件质量负责，工程质量达到合格标准，并应遵守发包方的《工程施工质量管理制度》，在施工中应自觉接受（发包方）工程师的质量监督，随时接受工程师的检查。发现工程质量达不到合同约定的标准的应及时整改，包括修理或返工，直到达到约定标准；基础工程交付安装前由钢结构工程承包、发包方共同检查验收，发现不符要求的立即发出通知，发包方负责整改至符合要求，合格的承包方经验收通过。承包方不得在进场后才提出质量异议。

关于工程的验收，约定：钢结构工程完工后，发包方自收到承包方钢结构竣工验收报告和竣工资料之日起7日内组织双方验收，验收合格的，发包方、承包方签字确认。实际竣工日期为承包方向发包方提交完工报告日。经验收认为基本符合要求的，有个别一般性问题需要整改，经发、承包双方协商做为预备处理项目，可在竣工验收证书上签字确认合格，但需在验收记录中注明存在的问题。

关于工程价款的支付与结算，约定：合同签订3日内，发包方支付合同价款4368万元的15%作为预付款，计657.9万元；每月支付已实际安装工程量对应价款的85%；乙方每月25日报本月实际安装构件工程量给甲方（发包方），甲方需在10日内确认并支付此部分工程款给乙方，合同范围内的钢结构全部完工验收合格后七日内，发包方支付给乙方本合同钢结构工程总造价的95%，余5%作为质保金，在钢结构工程全部验收完之日起一年后7日内无质量问题时全部付给乙方。

关于违约责任，约定承包方：工程质量不符合合同和设计要求的，承包方应予返工或修理，并承担全部费用；承包方延期竣工，应承担违约责任，工期因承包方原因每延误一天，罚款10000元；若承包方原因延期25天以上每延误一天，罚款20000元。赔偿金额不超过合同造价的2%。发包方工期索赔应在钢结构完工后30天内提出并附相关索赔资料；承包方的其他违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。发包方：未按合同约定支付工程款，按10000元／天支付违约金，工期顺延；工程中途停建、缓建或由于发包人要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，由此造成的费用双方协商解决；发包方未及时向承包发出指令、批准或发出指令错误，赔偿受损方因此所受的损失，延误工期的，工期顺延；本合同工程验收合格后，发包方未按合同约定时间足额支付工程尾款的，按《合同法》等相关法律规定赔偿损失。等等。

2012年2月15日，双方负责涉案工程的人员共同商定了上述合同内各区的具体工期，将工期提前到最晚于2012年4月30日完工。

2012年2月28日，双方又针对涉案工程屋架梁及檩条钢结构工程订立《钢结构工程制作与安装合同》，约定：涉案工程屋架梁及檩条钢结构工程由河北杭萧承建；开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2012年8月31日；定价方式为固定总价，总造价暂定为3196万元。工程款支付方式为：思文科德在签约后3日内支付总造价30%的预付款，即958.8万元，进度款以形象进度逐月按照已安装合格构件价款的85%拨付，在工程全部完工验收合格后7日内，思**公司支付工程款到总价的90%，待河**公司向思**公司提供结算报告由思文科德审核完毕时支付工程款到总价的95%，余5%为质保金，一年后支付。本合同工程验收合格后，发包方未按合同约定时间足额支付工程尾款的，视为发包方违约。其余约定与2011年12月6日涉案工程的钢柱、吊车梁《钢结构制作安装合同书》主合同相同。

涉案工程于2012年1月15日开工，2012年10月31日双方确认完工。2013年3月19日双方就涉案工程进行结算，确认：2011年12月6日签订的钢柱、吊车梁合同的结算价为44121487.53元；2012年2月28日签订的屋架梁、檩条合同的结算价为37027985.45元；涉案工程结算总价款合计为81149472.98元。自2011年12月9日至2013年2月4日，思**公司向河**公司支付工程款总计66129281.62元（其中2012年10月31日后支付780万元），尚欠15020191.36元未支付（含质保金4057473.65元）。

鉴定机构对涉案工程进行鉴定后，认定部分工程存在质量问题，并对于影响安全和使用的部分作出了加固修复方案，就该加固方案所需费用，鉴定机构所做估算总造价为679.01万元。其中包括柱头灌浆部分费用95.20万元在内的建筑安装费合计532.21万元，施工措施费、建设单位管理费、施工措施费、设计费、监理费、不可预见费等合计146.79万元。对于鉴定结论中确定的加固修复方案所涉及的更换下的废钢材残值以及所需要修复的工期，鉴定机构出具补充说明，废钢构件残值为15.59万元，修复所需工期考虑到业主能够提供的施工条件、施工单位加固施工的技术水平、现场劳动力的配置情况等诸多因素，初步估算加固修复工程工期约为3个月。

审理中，针对上述鉴定结论和补充鉴定说明，对于解决质量问题的加固修复方案，河**公司请求依据鉴定结论中的加固修复方案自行维修，工期为3-6个月。思**公司不同意河**公司自行修复，要求按鉴定机构所做估算将该部分费用从工程款中扣除，由思**公司另找他人修复。

原审另查明：法院组织鉴定机构和双方当事人进行现场踏勘时即2013年9月25日，思**公司已经实际使用涉案工程进行试生产。思**公司预付鉴定费人民币160万元。本案鉴定机构无工程造价评估资质。

以上事实有当事人陈述及相关书证等证据在卷证实。

一审法院认为

原审法院认为，该案争议焦点为：1、思**公司是否拖欠河**公司工程款及其数额，思**公司是否构成违约，应否承担违约责任。2、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，该质量问题如何修复，以及因修复涉案工程给思**公司造成的损失是多少，河**公司是否构成违约，应否承担违约责任。3、本案两份合同是否应予解除。

双方当事人签订的两份施工合同系双方真实意思表示，且并未违反法律法规强制性规定，合法有效，合同双方均应依法履行。

关于涉案工程的质量问题，以及因该质量问题给思**公司造成的损失和修复费用的承担问题。因鉴定机构所做鉴定结论已经明确认定涉案工程存在质量问题，且该鉴定结论本院予以采信，故就该质量问题河**公司应当承担责任。因思**公司不同意河**公司自行修复，双方已失去信任的合作基础，不能保证河**公司自行修复达到预期效果，且将导致案情复杂化，故对河**公司的该项主张本院不予支持，对思**公司要求按鉴定机构所做估算将质量问题修复费用从工程款中扣除，由思**公司自行修复的主张予以支持。但鉴定结论中的加固修复方案中有应由思**公司施工的柱头灌浆部分产生的费用95.20万元以及工程修复后废钢构件的残值15.59万元，两项合计110.79元均应予扣除，该费用占建筑安装费合计532.21万元的20.82%，其他费用合计146.79万元也应以此比例核减，即146.79×20.82%u003d30.561678万元。上述2项应扣费用合计为110.79（万元）＋30.561678（万元）u003d1413516.78元。至此，因涉案工程存在的质量问题所需费用费用为6790100元-1413516.78元u003d5376583.22元。

关于思**公司拖欠河**公司工程款及其数额问题。双方当事人于2012年10月31日确认涉案工程完工，并于2013年3月19日进行结算，确认了总价款合计为81149472.98元，但截止于2013年2月4日，思**公司只支付了工程款66129281.62元，扣除上述因修复影响安全的质量问题所需要费用5376583.22元，思**共欠河**公司工程款为81149472.98-66129281.62-5376583.22u003d9643608.14元，并应于2012年10月31日之后7日内即2012年11月7日前支付给河**公司。虽然因涉案工程质量不合格，质保金应予扣除，但修复方案中已经涉及到了修复费用，且应付工程款已将该部分修复费用予以扣除，故质保金不应再次扣除。因2012年11月7日前思**应向河**公司支付所欠工程款9643608.14元，故应自2012年11月8日起至付清之日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付相应利息。

关于本案两份合同以及补充协议是否应予解除问题。因涉案工程存在质量问题，且本院已酌定由思**公司自行修复，并从应付的所欠工程款中扣除相应修复费用，双方按本判决履行后，双方所签两份合同已无可实际履行的内容，双方合同权利义务已实际终止，而无需再解除双方所签两份施工合同，故对于思**公司要求解除本案所涉两份施工合同的请求，本院不予支持。但河**公司应在收到思**公司支付前述工程款后，向思**公司移交涉案工程的施工资料。

关于思**公司主张因加固修复涉案工程造成的停产损失问题。因涉案工程尚未按照鉴定机构所出具的加固修复方案实际进行修复，故因加固修复给思**公司造成的生产损失无法确定，思**公司在本案中要求河**公司赔偿因修复加固造成的停产损失4230万元的主张理据不足，本案不予涉及，待损失实际发生后，思**公司可另行主张。

关于双方当事人是否存在违约行为及应当支付的违约金数额问题。因涉案工程既存在质量问题和延误工期的情形，也存在未按期支付工程进度款的情况，双方均未举证证明系对方先行违约，故双方要求对方承担违约责任的主张均理据不足，均不予支持。

综上，原审法院判决：一、迁安市**技有限公司于本判决生效后10日内向河北**限公司支付工程款9643608.14元，并自2012年11月8日起至付清之日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息；二、河北**限公司在收到迁安市**技有限公司支付的上述款项后10日内，向迁安市**技有限公司移交涉案工程的施工资料；三、驳回河北**限公司的其他诉讼请求；四、驳回迁安市**技有限公司的其他反诉请求。案件受理费人民币131952.97元，由迁安市**技有限公司负担77630元，河北**限公司负担54323元；反诉案件受理费29665元，由河北**限公司负担23490元，迁安市**技有限公司负担6175元；鉴定费160万元，由河北**限公司负担1266880元，思文科德负担333120元；保全费5000元，由迁安市**技有限公司负担负担。

上诉人诉称

思**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法对本案改判，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用、保全费用由河**公司承担。事实与理由：一、一审法院判决思**公司欠被上诉人河**公司工程款数额及计算方式有错误。1、柱头灌浆部分没有废钢，一审法院不应将废钢构件的残值在其它费用中按比例核减；2、其它费用不应当按照柱头灌浆部分在建筑安装工程费中的比例核减。经计算思**欠河**公司工程款为9337991.36元。二、上诉人思**公司和河北杭箫支付工程款的计息日应从超过法院判决的付款合理期限后开始计算。首先，一审法院计算出的所欠工程款9643608.14元是在扣除因修复影响安全的质量问题所需要的费用的基础上计算得来，一审法院根据审理过程中得出的结果计算出的所欠工程款数额要求思**公司从2012年11月8日起向河**公司支付同期贷款利息于理不通；其次，2012年11月8日至2013年2月5日思**公司一直在向河**公司履行付款义务，一审法院判决2012年11月8日为计息日与本案事实不符；最后，思**公司与河**公司合同约定：“合同范围内的钢结构工程全部完工验收合格后七日内，发包方支付乙方本合同钢结构工程总造价的95%，余5%作为质保金，在钢结构工程全部验收之日起一年后7日内无质量问题时全部付给乙方。”截止本案起诉之日，河北杭箫仍然未对涉案工程进行整改，所以涉案工程至今仍未验收合格，本案不满足合同约定的付款条件。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案中双方当事人明确约定的付款时间，即工程验收合格后七日内，涉案工程至今未验收合格，不满足思**与河**公司约定的付款条件，所以一审法院判决涉案工程完工后七日后为应付工程价款之日，第八日为计付利息日有悖于双方当事人的合同约定，违反法律规定。三、河**公司应当赔偿上诉人思**公司因涉案工程存在质量问题给思**公司造成的损失。鉴定机构就加固方案所需要的工期初步估算约为三个月，如果对该工程进行加固修复，必然导致思**公司冷轧车间的停工停产，所以河**公司应当赔偿思**因涉案工程存在质量问题造成的损失，一审法院判决“思**公司在本案中要求河**公司赔偿因修复加固造成的停产损失4230万元的主张理据不足，本案不予涉及，待损失实际发生后，思**公司可另行主张”势必给思**公司造成诉累。四、一审法院判决保全费5000元由思**公司负担，未按照责任比例进行划分是错误的。

被上诉人辩称

河**公司答辩认为，一、原审判决确定的欠付工程款数额准确无误，计算方法也无不当。二、判决对利息的计算并无不当，双方签订的二份《钢结构制作安装合同》第11.7条约定，发包方在收到承包方的完工报告或再次验收申请后28日内不组织验收或者组织验收后14日内无书面修改意见的，视为工程已验收合格，发包方应当按合同约定支付工程尾款。思**公司的法定代表人张*签收了河**公司的验收申请并安排人员组织验收，未提出修改意见，应按合同的约定支付工程尾款。同时，第11.9条明确约定，未经验收合格不得使用，否则视为验收合格，而思**公司在未完工时就已经开始对涉诉工程进行全面使用。因此本工程完工之日就应视为验收合格之日，一审判令思**公司支付利息并无不当。三、上诉人所称的间接损失根本不会发生，也不可能存在。首先，从2014年底至今，思**公司已经处于停产状态，现在进行维修不存在停产损失的问题；其次，鉴定机构的维修费用是在充分考虑维修环境的情况下估算出的，鉴定机构的工作人员在接受质询时明确说明，上诉人的生产既不是满负荷的，设备也是分段运行的，完全可以通过采取合理措施避免对生产造成影响；最后，涉诉工程虽然有些部位偏差超出国家规范，但客观上并不影响使用。四、保全费5000元由思**承担并无不当。五、造成涉诉工程质量问题的主要原因是由于思**公司的野蛮施工。六、判令上诉人自行维修，客观上造成了答辩人的巨大损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应依法驳回思**公司的全部上诉请求。

本院查明

二审查明的事实与原审查明事实一致。

二审期间针对思**公司提出的停产损失鉴定问题，原审鉴定单位国家工业建构筑物质量安全监督检验中心司法鉴定所的鉴定人员到庭接受质询。

本院认为

本院认为，本案存在如下争议焦点：1、思**公司拖欠河**公司工程款的数额及计算方法问题。2、欠付工程款利息起算时间如何确定。3、思**公司主张因涉案工程存在质量问题造成的损失能否确定。

关于思**公司拖欠河**公司工程款的数额及计算方法问题。本院认为，加固修复工程中的施工措施费、不可预见费、建设单位管理费、设计费、监理费这五项费用是加固修复建筑安装过程中各项目产生的相关费用，加固修复方案中由思**公司自行施工柱头灌浆部分发生质量问题的费用95.20万元应予扣除，相应的加固修复工程中的施工措施费、不可预见费、建设单位管理费、设计费、监理费这五项费用也应按比例核减。故思**公司就其它费用不应按比例核减的主张，本院不予支持。二审庭审中，双方确认：涉案工程结算总价款为81149472.98元，思文科德向河**公司支付工程款总计66129281.62元，尚欠15020191.36元（含质保金4057473.65元）。鉴定机构估算加固方案所需的费用，其中建筑安装费532.21万元（包括思文科德施工部分的费用95.20万元），施工措施费、不可预见费、建设单位管理费、设计费、监理费五项合计146.79万元，总造价共计679万元。鉴定机构出具的补充说明，废钢构件残值为15.59万元，该费用不应包含在上述加固方案总造价679万元中，故原审法院计算思文科德施工部分占建筑安装费用比例错误，思文科德柱头灌浆部分占建筑安装费的比例应为17.89%（95.20÷532.21），施工措施费、不可预见费、建设单位管理费、设计费、监理费五项费用也应按此比例核减，即146.79（万元）×17.89%u003d262607.31元。涉案工程经鉴定质量不合格，质保金应予扣除，但加固修复方案中已经包括工程的修复费用，故修复费用应在欠付工程款中扣除。经计算，河**公司因涉案工程存在质量问题的修复费用为6790000（元）-952000（元）-262607.31（元）-155900（元）u003d5419492.69元，原审关于修复费用的计算有误，应予纠正。综上，思**公司共欠河**公司工程款为81149472.98（元）-66129281.62（元）-5419492.69（元）u003d9600698.67元。

关于欠付工程款利息的起算时间问题。本院认为，本案工程因质量问题多次进行整改，本案工程欠款的计算主要涉及合同欠款与加固修复费用两部分相抵后的余额，第一，双方签订的二份《钢结构工程制作与安装合同》范围内的工程款经双方确认尚欠15020191.36元（含质保金4057473.65元），第二，加固修复费用鉴定后为5419492.69元。考虑到河**公司承建的工程确实存在较多的质量问题，在质量问题鉴定期间思**公司有理由怀疑质量修复费用确定后是否还欠付工程款，且加固修复费用在欠付的工程款中所占比重较大，故应以鉴定报告作出后即2014年2月12日为工程款应付时间，利息亦从此时起算，并按照中国人民同期同类贷款利率计算。

关于思**公司主张因涉案工程存在质量问题造成的损失能否确定的问题。二审期间鉴定机构鉴定人员出庭对思**公司上诉提出停工损失鉴定问题作出了答复，未变更原鉴定结论。本院认为，因目前涉案工程未实际修复，停产造成的生产损失无法确定，一审法院认定停产损失实际发生后，思文科德另行主张权利，并无不当，故思文科德上诉主张停产损失的请求，本院不作处理。

关于诉讼费用负担问题，原审法院按照诉讼费用的负担原则认定承担诉讼费用，符合法律规定。综上，一审判决认定事实基本清楚，但欠付工程款数额和利息起算时间认定有误，上诉人思**公司部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持唐山**民法院（2013）唐*初字第186号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销唐山**民法院（2013）唐*初字第186号民事判决第一项；

三、迁安市**技有限公司于本判决生效后10日内向河北**限公司支付工程款9600698.67元，并自2014年2月12起至付清之日止，按照中**银行同期同类贷款利率支付利息。

如未按照本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变，二审案件受理费29665元，由迁安市**技有限公司负担20000元、河北**限公司负担9665元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日