通州建总**有限公司与河北新**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北新**有限公司（以下简称新**司）为与被上诉人通州建总**有限公司（以下简称通州建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家**民法院（2011）石*三初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新**司的委托代理人张**、张*，被上诉人通州建总的委托代理人张**、邢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2009年2月26日，通州建总与新**司签订《施工协议书》，约定发包人新**司（甲方），承包人通州建总（乙方）；工程内容为五星花园西苑1#楼（含附属群楼）、2#楼及1#、2#车库，资金来源为自筹；工程承包范围为施工图范围内全部内容（但不包括以下项目）1.土方工程、2.地基处理及护坡工程、3.地下室防水、4.地暖工程、5、门窗工程、6.消防工程、7.弱电系统、8.电梯，如还有其他甲方分包项目和甲供材料设备，甲方提前通知乙方；工程竣工经质监站、发包人、承包人、监理机构等正式验收合格后28日内支付至结算总价的97%，剩余3%留作保修金，工程验收合格后两年内返还承包方95%，余款保修期满30日内付清。《施工协议书》签订后，通州建总对五星花园西苑小区37度2号楼工程进行施工。

2011年8月7日，新**司向通州建总发出《退场通知》，称通州建总施工的五星**小区2#楼存在私自停工、管理混乱、不配合管理等情形，决定对通州建总项目管理人员及施工人员进行立即清场处理。通州建总对清场的事项，称由于新**司严重违约、不及时支付工程款，通州建总于2011年8月7日被迫离场。该工程在通州建总离场后，新**司由其他公司继续施工，并对该工程进行了销售。

因欠付工程款问题，通州建总向法院提起诉讼，请求法院判令新**司支付工程款1370.6万元及自工程移交之日即2011年8月7日起按中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息。

石家庄中**有限责任公司受法院委托出具的《五星花园西苑小区37度2号楼工程鉴定报告》的鉴定结论为：五星花园西苑小区37度2号楼已完工程（扣除甲供材后）工程造价为29831646.57元。

新**司向通州建总支付工程款的情况：通州建总、新**司均认可自2009年8月20日至2011年6月7日，分多次支付多笔工程款，共计1775万元。另，新**司称还有80万元工程款是由其他公司代付给通州建总，通州建总也称收到过其他公司的80万元，该80万元应认定为新**司向通州建总支付的工程款。通州建总收到新**司的工程款为1775万元＋80万元＝1855万元。

新**司2011年11月23日出具的37度2#楼通州建总使用的水电费总计表中自2009年6月至2011年8月水电费共计为455467.8元，通州建总工作人员签字“不确认”。新**司于2009年11月3日、2010年5月18日、2010年6月7日、2010年7月12日出具收据，分别称收到通州建总水电费40056.4元、33480元、11145元、17235.6元，共计101917元。

一审法院认为

原审认为，通州建总与新**司签订《施工协议书》后，对五星花园西苑小区37度2号楼工程进行施工，于2011年8月7日收到新**司的《退场通知》后离场，新**司将未完工程交其他单位继续施工，双方签订的《施工协议书》已实际解除。在双方对通州建总施工的已完工程未进行验收的情况下，新**司将剩余的工程交其他单位进行施工，属新**司对涉案已完工程擅自使用，应视为新**司对通州建总已完工程质量的认可，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，新**司应向通州建总支付已完工程的工程款。关于通州建总已完工程的工程价款，法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，出具的《五星花园西苑小区37度2号楼工程鉴定报告》经双方当事人质证、鉴定机构也对异议进行了回复，对鉴定结论中五星花园西苑小区37度2号楼工程（扣除甲供材后）工程造价29831646.57元予以认定。新**司尚欠通州建总的工程款为：工程造价29831646.57元－新**司已付工程款1855万元＝11281646.57元，应支付的时间按《施工协议书》中工程验收合格后28日内支付工程款的约定，自通州建总离场时间2011年8月7日向后延后28天即2011年9月4日，并依《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，自2011年9月4日起对欠的工程价款按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。新**司称另向通州建总支付了5万元工程款，因其不能提交证据予以证明，通州建总也予以否认，不予认定。

新**司认为通州建总应支付的水电费共计455467.8元，并告知了通州建总工作人员，通州建总不能提供相应的证据证明其使用的水电费用不足455467.8元，故对通州建总使用的水电费按455467.8元认定，扣除新**司出具收据收到通州建总的水电费101917元后，通州建总向新**司支付的水电费应为455467.8元－101917元＝353550.8元，并应在新**司欠通州建总的工程款11281646.57元中扣除，所欠工程款在扣除水电费后为11281646.57元－353550.8元＝10928095.77元。

新**司要求扣留通州建总施工工程的质保金的问题。因在2011年8月7日通州建总离场后，新**司将未经验收的工程交由其他单位继续施工，根据《施工协议书》中工程验收合格后两年内返质保金的约定及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对新**司要求扣留通州建总施工工程质保金的请求不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：新**司于本判决生效之日起十日内向通州建总支付工程款10928095.77元及利息（利息自2011年9月4日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104036元，由通州建总承担21086元，由新**司承担82950元。鉴定费250000元，由通州建总、新**司承担各承担125000元。

上诉人诉称

原审宣判后，新**司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，并由通州建总承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一、原审认定事实严重不实。首先，判决书对有严重瑕疵的鉴定报告结论予以认定是错误的。鉴定报告中的很多数据都是有瑕疵的，上诉人也曾就此项法庭提出书面异议。1、技术措施费中模板应按由监理和建设单位批准的施工组织设计据实结算，不能直接按竹胶板计算，应减80万元。脚手架、垂运费、超高费应按70%计算，鉴定机构按90%计算错误，应减221万元。2、组织措施费没有发生的不能计算，应减55万元。3、实体项目中植筋长度双方核对的工程量为1403米，差25.77万元；70墙体保温工程量多350平方米，差1.75万元；165项中定额10-79钉钢丝网应换为网格布，差8万元，总计实体项目应减去35万元。4、材料应扣除160万元，存在那么多误差。5、半拉子工程不应计算企业利润。其次，否认工程未完进而否定上诉人因被上诉人违约造成的损失没有道理。再次，客观事实内容在合法有效质证后的真实状态需充分尊重及认可。二、适用法律不当。因一审法院在对事实的认定上存在重大错误，很多是其主观推断，因而不可能算出准确的工程量和工程款数额，在此基础上适用最高法院关于正常状态、合格状态等规定属于适用法律错误。

被上诉人辩称

通州建总口头答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审中，鉴于上诉人新**司主要对原审法院委托鉴定的鉴定结论提出上诉，故本院依法通知造价鉴定机构石家庄中**有限责任公司的鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构出庭人员对新**司提出的异议进行了解答、说明。针对鉴定结论中水电费数额问题，鉴定机构向本院提交了一份书面材料，说明计入的水电费数额为487038.85元。

另查明，新**司主张其实际支付了18万余元的检验检测费，并提交了数份票据复印件作为证据材料，通州建总质证认为，上述证据都是收据，没有发票，且没有提供原件，故对上述证据不予认可。经审查，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，本院对其上述证据不予采信。

本院查明

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于原审法院委托的造价鉴定结论能否采信的问题，首先，石家庄中**有限责任公司系原审法院依法定程序委托，该鉴定机构和相关鉴定人员均具备法定的工程造价鉴定资质和鉴定能力，鉴定意见书上有鉴定人员的签字和鉴定机构盖章，鉴定程序亦符合相关法律规定；其次，鉴定结论所依据的证据均已由双方当事人依法质证，原审期间鉴定机构已依法出庭接受双方当事人的质询，二审中鉴定机构再次出庭对上诉人新**司提出的异议进行了解释说明。因此，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，该鉴定结论依法可以作为认定案涉工程价款的依据，新**司申请本院到省造价站进行咨询并非法定程序，本院对其申请不予支持。关于新**司提出的未完工程不应计算企业利润的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，即便是未完工程，只要工程质量合格，发包人仍应按照约定支付工程价款，故新**司要求扣除承包人企业利润的主张没有法律依据，本院不予支持。关于水电费扣减是否正确的问题，原审认定实际发生的水电费数额为455467.8元，鉴定单位按照定额计算在工程造价内的水电费数额为487038.85元，原审按照鉴定结论认定工程款就相当于新**司将多支付31571.05元水电费（487038.85元-455467.8元），故应在原审认定的欠款数额中予以扣减，即10928095.77元-31571.05元u003d10896524.72元。关于是否应扣减18万余元检验检测费的问题，按照定额的相关规定，检验检测费属于施工单位组织措施费中的一项，在新**司未提供充分证据证明该费用系由其实际支付的情况下，原审未予扣减并无不当。关于新**司是否应扣留3%质保金的问题，鉴于通州建总在2011年8月7日撤场后，即将已完工程交付给新**司，再结合本案工程未进行竣工验收即实际使用的相关情况，案涉工程质保金的起算点应为通州建总向新**司实际交付已完工程的时间即2011年8月7日，至今已超出合同约定的两年质保期，因此原审未支持新**司要求扣留质保金的主张并无不当，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，新**司的上诉请求和理由均不能成立。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销石家**民法院（2011）石*三初字第00111号民事判决；

河北新**限公司公司于本判决生效之日起十日内向通州建总**有限公司支付工程款10896524.72元及利息（利息自2011年9月4日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用负担不变；二审案件受理费75662元，由上诉人河北新**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日