常州鸿**限公司与廊坊市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**化有限公司（以下简称“鸿**公司”）为与被上诉人廊坊市**有限公司（以下简称“君**产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服廊坊**民法院（2013）廊民三初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人鸿**公司委托代理人徐**，被上诉人君**产公司委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2011年11月2日，原、被告双方签订了廊**花园项目样板区园林景观工程施工合同。该合同对涉案工程的内容和承包范围、合同价款和支付结算、双方人员的配备、甲乙双方的责任、工期、质量与检验、工程变更、工程竣工验收与结算、签证变更造价确定依据等方面进行了约定。其中：合同4.1条约定总价款为暂定价850万元，不作为合同预算价及结算依据。5.1.1约定甲方（被告）驻工地总代表为王**工程总监，甲方所有文件经甲方工地总代表签署并加盖甲方项目经理部公章后有效。9.1条约定开竣工日期为2011年10月1日至2011年10月31日，共31日历天。工程施工合同签订后原告（乙方下同）按时进场施工。2011年10月23日，原告向被告（甲方下同）提出工程竣工延期至2011年11月30日的申请，被告方崔**、驻工地总代表王**工程总监在“申请”上签字：“情况属实，同意”。2011年11月26日，涉案工程全部完工并提交甲方进行竣工验收。2011年11月30日，原、被告双方会同监理单位对涉案工程进行了竣工验收并签署《工程竣工验收单》。2012年11月5日，原、被告双方又签订了廊**花园项目样板区绿化养护合同，养护期自2011年11月1日至2013年7月31日，养护费为198710元，同时对其他养护事项作了约定。2013年7月31日养护到期，原告按约定完成全部养护工作后将养护工作移交给被告并签署了《工程移交单》。2012年12月2日，原告向被告提交了工程结算文件，被告单方委托北京天**有限公司（后改名为北京天**有限公司，以下简称大**司）对原告报送的涉案工程款结算文件进行审计。2013年1月，大**司出具了《基建竣工结算审核报告书》。该报告书载明，廊**花园项目样板区园林景观工程最终申报结算金额为16386881.79元，审定金额为14316887元，审减金额为2069994.79元。诉讼中原告提交了此审核报告书并据此报告书向被告主张支付工程款。关于此审核报告书的来源，原告称是被告方成本部经理罗**通知其到大**司处领取，领取后在罗**办公室，罗**给了原告一份，但没有证据证实此报告书是被告向原告递交或送达的。因被告对《基建竣工结算审核报告书》存有异议，在被告的要求下，2013年12月大**司依据原报送的工程结算文件对廊**花园项目样板区园林景观工程进行了重新审核，复核后确定项金额2736397元，不确定项金额10860290元，扣减工期延误违约金260000元，并注明不确定项部分，是因为工程量的确认没有合同约定的甲方驻工地总代表王**签字，没有甲方法人签字或盖章，部分单价没有合同单价，也没有按合同约定采用市场价。该审核报告书还声明2013年1月出具的报告作废。一审庭审中原审法院释明原、被告是否申请对涉案工程进行鉴定，如不申请，负有举证责任一方将承担不利后果。原、被告均表示不申请鉴定。另查明，被告已付工程款6909140元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的廊坊君正花园项目样板区园林景观工程施工合同合法有效，双方均应认真履行。原告按合同约定完成了全部工程，并通过原、被告及监理单位竣工验收，被告理应及时支付工程款。但作为施工单位的原告在追索工程欠款时，负有向法庭提供证据证明其主张的责任。当其提供了施工资料、结算报告以后，其举证责任并没有全部完成。在法庭对其提供的施工资料、结算报告无法作出准确认定时，必须求助于鉴定机构进行鉴定才能确定原告的诉讼请求是否成立。因此，原告仅提供施工资料，应视为其举证不足，申请鉴定是施工单位即原告继续履行举证责任、证明自己诉讼主张的一项义务。虽然原告出具了2013年1月大**司作出的《基建竣工结算审核报告书》，但此报告书并非原、被告双方共同委托，亦非人民法院委托，只是被告自行委托鉴定机构对原告结算资料的一个审核过程，且2013年12月大**司又作出一份审核报告书，该审核报告书声明2013年1月出具的报告作废。故原告主张依据2013年1月的审核报告进行结算的理由不能成立。经法庭释*，原告拒不申请对涉案工程进行鉴定，致使涉案工程价款无法确定。根据举证责任分配的原则应由原告承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第二十五条的规定，判决如下：驳回原告常州鸿**限公司的诉讼请求。案件受理费63654元，由原告常州鸿**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人鸿冠绿化公司请求二审法院撤销一审判决，并改判被上诉人立即支付工程价款人民币7407747元，并按照同期银行贷款利率支付利息自2011年12月1日起至付清之日止，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、关于本案工程总价款的认定。上诉人认为2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》能真实的反映本案所涉工程的总价款，且该份报告经被上诉人向上诉人送达后对双方具有约束力，理由如下：该份报告系被上诉人委托北京天**有限公司对工程审核后作出的审核结论，报告书第四页第三项审核过程和审核方法中清楚的表述“根据施工图纸、工程量现场确认单、材料价格确认单及工程洽商记录等资料，核算各项工程量计算结果的正确性，对工程造价影响较大的工程量予以充分关注，并结合现场勘测的实际情况进行逐项核对。”由此可见审计单位在接受被上诉人的委托后，已经就上诉人施工的全部工程量进行了审慎核对，并结合现场勘测的实际情况作出的审核报告书符合客观实际；报告书第四页第三项审核过程和审核方法中第4条，清楚的表述“计算得出的初步审核结论，就初步审核结论和建设单位进行会审，对部分有争议的工程量和单价进行重新核算和补充调整，确定最终审核结论，如实的反映工程的实际造价，同时得到建设单位的认同。”由此可以证明，审计单位就审计结论已经和被上诉人单位进行了充分的沟通，并且最终结论得到了被上诉人单位的认可，故该审计结论对被上诉人具有约束力，原审中被上诉人辩称的部分洽商签证文件没有合同约定授权代表签字故《审核报告书》不能作为结算依据的辩解意见完全违背了诚实信用原则。上述审核报告经被上诉人向上诉人送达后，上诉人并未就此提出异议，截止上诉人提起本诉，在长达将近一年的时间里，上诉人未收到关于审核报告任何的书面或者口头异议，在此期间上诉人多次向被上诉人催要剩余工程价款，被上诉人于2013年2月4日支付了20万元工程款，如果被上诉人的意见能够成立，那么被上诉人根本无需再向上诉人支付任何款项，相反上诉人还应当向被上诉人返还多支付的工程款，就此上诉人认为被上诉人的付款行为也能证明被上诉人对审核结论无异议。综上所述，2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》能真实的反映本案所涉工程的总价款，且该份报告内容明确载明了被上诉人已经对审核结论予以了确认，故该份报告依法可以作为本案的结算依据。原审判决认定2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》系被上诉人单方委托，不具备证明效力显属事实不清，证据不足；2、退一万步讲，即使2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》不能作为本案的结算依据，那么按照举证规则也应当由被上诉人提出申请鉴定，理由如下：根据双方合同关于竣工结算的约定（合同14.5.1款）：“甲方收到乙方递交的竣工结算报审资料或此后提供的补充资料30日进行核实，给予确认或提出修改意见”，原审判决依法认定上诉人递交报审材料的时间为2012年12月2日，就此上诉人认为己方已经履行了合同约定结算的全部相关义务，如果被上诉人对于上诉人报送的结算价格有异议的话，那么按照合同约定，被上诉人应在30日内对上诉人递交的报送材料进行核实并予确认，由此可见在上诉人递交报审材料后举证责任已经转移给了被上诉人。本案中，被上诉人委托审计机构进行审计，并将审计报告交付上诉人的行为，按照合同应当视为“给予确认或提出修改意见”，由此可见，上诉人在本案中已经履行了举证义务，如被上诉人对上诉人报送的结算价格有异议，也应当在合同约定的30日内提出，而不是在上诉人提起本诉后并在举证期限之外向法庭提交另外一份《基建竣工结算审核报告书》。综上，上诉人认为即使2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》不能作为结算依据，那么上诉人也已经完成了举证责任，被上诉人就反驳上诉人诉请依法应当承担对应的举证责任，本案中原审判决将举证不能的法律后果归咎于上诉人存在明显的错误，请求二审法院予以纠正；3、关于本案程序。为更好的查明本案所涉及的2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》的审计过程，上诉人于2014年2月23日向原审法院提交了《证人出庭作证申请书》，依法申请2013年1月的《基建竣工结算审核报告书》载明的审核人员出庭作证；同日向原审法院提交《调查取证申请书》，向法院申请调取本案所涉的施（竣）工图纸、工程量现场确认单、材料价格确认单及工程洽商记录等全部资料，但原审法院不但没有依法调取，更未以任何方式通知上诉人，原审法院的上述行为严重违反了最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第19条的规定，且严重损害了上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

被上**地产公司当庭答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：双方于2011年11月2日签订的《廊坊君正花园项目样板区园林景观工程施工合同》第14.5.1约定“工程正式竣工后，甲乙双方进行工程结算。甲方收到乙方递交的竣工结算报审资料或此后提交的补充资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算审核完毕后，双方签订结算书。在10天内甲方向乙方支付扣除保修款、乙方向甲方借款、违约金、罚款及本合同规定的其他款项后的结算总价余款，其中保修金为结算工程总价的5%。”北京天**有限公司于2013年1月出具的《基建竣工结算审核报告书》附件1（审核说明）第二条显示“审核依据为建设单位提供的施工合同、施（竣）工图纸、工程量现场确认单、材料价格确认单、工程洽商记录及相关预算定额和造价信息；第三条审核过程和审核方法中第4点显示“计算得出初步审核结论，就初步审核结论与建设单位进行会审，对部分有争议的工程量和单价进行重新核算和补充调整，确定最终审核结论，如实地反映工程的实际造价，同时得到建设单位的认同。”对于上诉人鸿冠绿化公司持有《基建竣工结算审核报告书》原件的来源，被上**地产公司虽不认可系在其公司本部经理罗**领取，但也未能说明其他来源。另被上**地产公司未能提供证据表明其在2013年1月审核报告书作出后至2013年11月诉讼发生前，其对审核报告书提出过异议，其在2013年2月10日又向上诉人鸿冠绿化公司支付20万元工程款。

本院认为

本院认为，根据双方施工合同约定，工程竣工验收后上诉人鸿冠绿化公司提交结算资料，被上**地产公司在30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。根据已查明的事实，上诉人鸿冠绿化公司于2012年12月2日向被上**地产公司递交了工程结算资料，被上**地产公司收到后委托北京天**有限公司对结算资料进行审核，审核所依据的施工资料系由被上**地产公司提供，审核过程中就争议的工程量和单价北京天**有限公司亦与委托单位君**产公司进行了沟通并得到其认可，故2013年1月由北京天**有限公司出具的《基建竣工结算审核报告书》应视为被上**地产公司对结算资料的审核意见。在《基建竣工结算审核报告书》做出后，被上**地产公司又支付了20万元工程款，至上诉人鸿冠绿化公司起诉前九个多月未有证据表明被上**地产公司对此提出过异议，故上诉人鸿冠绿化公司认可《基建竣工结算审核报告书》并据此主张工程欠款应予支持。至于北京天**有限公司于2012年12月份出具的审核报告书和作废声明，系诉讼发生后在被上**地产公司要求下做出，有违诚信原则，被上**地产公司的单方否认不能改变原审核报告书的效力。根据2013年1月份《基建竣工结算审核报告书》，案涉工程款应付总额为14316887元，双方无争议的已付款数额为6909140元。另根据双方施工合同约定，审核完毕后10日内被上**地产公司应支付至工程总造价的95%，因《基建竣工结算审核报告书》未载明具体日期，双方亦未签署正式结算单，故自2013年2月10日起被上**地产公司欠付的工程款数额为14316887×95%-6909140u003d6691902.65元，质保金金额为715844.35元。工程欠款利息应以6691902.65元为基数，自2010年2月10日起算。因双方施工合同对质保金返还的时间及是否支付利息未作出约定，现工程自竣工验收已有三年，也过了养护期限，故715844.35元应予返还。

综上，一审判决认定部分事实不清，适应法律不当，上诉人鸿冠绿化公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销廊坊**民法院（2013）廊民三初字第145号民事判决；

二、廊坊市**有限公司于本判决生效后十日内给付常州鸿**限公司工程欠款6691902.65元及利息（利息自2010年2月10日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），返还质保金715844.35元；

三、驳回常州鸿**限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费63654元，二审案件受理费63654元，共计127308元，由廊坊市**有限公司负担100000元，由常州鸿**限公司负担27308元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日