刘*与高碑店**责任公司、贾**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*、上诉人高**限责任公司（以下简称昊**司）为与被上诉人贾**、被上诉**有限公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘*及其委托代理人邢**、刘*，上诉人昊**司的委托代理人张**，被上诉人贾**及其委托代理人张**，被上**设公司的委托代理人高*、胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年5月26日，大名县明城修复建设工程指挥部为发包人，华**公司为总承包人，双方签订一份（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：大名明城墙修复工程；工程地点：大名明城；工程内容：原基础修复及马面、马道；工程承包范围：南城墙；合同工期：2010年6月1日至2010年12月17日。合同价款：金额12532000元人民币。合同第十一条第47项补充条款约定：（1）此合同包含南城墙964米（如有变化以实际长度为准），工程单价13000元／米，总计12532000元（不包含砖、土方及基础部分的石子）；（2）施工过程中产生的图纸以外的工程，经甲方、乙方、监理确认后按实际发生量结算；（3）城墙基础部分达到正负零后，付工程总款的20%，完工后付30%、从完成之日计算第二年付总款的40%，剩余10%为质量保证金，如无质量问题第二年支付；（4）工程款需打入乙方账户，否则视为工程款未到账。

2010年5月5日，华**公司一建公司为发包方（以下简称甲方），贾**以华**公司职工的名义为承包方（以下简称乙方），双方就乙方承包大名明城墙修复工程项目签订一份《建筑工程项目承包合同书》。合同约定：乙方以包工、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营华**公司明城墙修复工程项目部；甲方委任乙方为华**公司明城墙修复工程项目部负责人，乙方有权依照本合同约定自主经营该项目部；乙方确保有能力履行其向建设方所应承担的各项权利和义务，承担该项目的全部风险；承包范围：华**公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件所有责、权、利；承包方式：…包项目债权债务、包违约责任，包项目盈亏的总承包方式；承包期间：自本合同签订之日起至甲乙双方按本合同约定对本项目结算完毕之日；承包费用：乙方按承包工程项目利润的6.50%向甲方交付承包费；包管理：即人员管理、工程款及财务管理等条款。2010年5月27日，甲方任命贾**为华**公司大名明城墙修复工程项目部副经理。

2010年5月27日，华**公司一建公司为甲方，昊**司为乙方，双方为大名明城墙修复工程签订一份《合作协议》。协议约定：1、甲方派专人组建项目部负责该工程的全部施工管理，乙方按照甲方的工程进度直接拨付工程所需材料款及人工费，拨付总额不超过1500万元；2、甲方承诺乙方拨付的款项专用于此工程，不得挪作他用，乙方有权派人监督工程款使用；3、工程完工后甲乙双方对乙方代付的款项进行确认。甲方应按照年利率1.25%的标准向乙方支付资金使用费，甲方使用期限不足一个月的按一个月计算资金使用费等条款。

2011年2月28日，昊**司为甲方，刘*为乙方，双方签订一份《劳务承包协议》，协议约定：一、工程名称：大名明城墙修复工程；二、地址：南城门西段；三、承包内容：明城墙修复工程施工图纸及洽谈变更中的全部施工项目和内容；四、承包方式：总价款承包；五、工程造价及付款方式：1、工程单价8000元／米；2、工程量：暂定540米，工程量结算根据实际施工工程量（变更及建设单位工程签证据实结算）；3、工程总价：432（含税）万元人民币（暂定）；4、付款方式：1）乙方向甲方提供项目办公费用按月支付，每月3000元，在合同签订后3日内将款项打入甲方指定账号；2）工程洽商及变更，根据现场实际发生双方协商确定，利润分成；3）根据建设方和甲方的拨款批次约定，由甲方向乙方履行拨款：单位工程基础完成验收合格建设方拨款后，根据建设方的拨款额度，对乙方进行相应比例的拨款，拨款额度为承包总价的20%（含税）。乙方施工到7.55标高，具备绑扎顶板钢筋时，甲方拨付给乙方建筑工程款50万元（含税）。墙垛砌筑完成，顶面蓝砖铺砌完成，具备初步验收条件时，甲方支付给乙方建筑工程款20万元（含税）。工程竣工验收合格后3个月内，甲方将工程款拨付到工程总造价的95%（含税），如果支付不了，甲方每天支付给乙方违约金1000元。剩余5%作为质保金。质保期满一次付清余款。2010年度施工的基础工程20%（含税）工程款已经付清。乙方应准备充裕的前期工程用款和施工过程中建设方拨付不足部分的工程用款，做到专款专用，以保证施工的连续性和正常性。本合同为总费用价款承包，乙方分担工程款拨付应纳税金、会费及施工管理中所发生的相关费用。质量标准：合格；合同保修期：质保金返还约定日期等条款。刘*、贾**均在协议上签字，昊**司未盖印章，协议第十八条中本合同双方签字盖章后生效的“盖章”二字被划掉。关于刘*请求退还的3万元项目办公费用，华**公司认可关于返还3万元的费用，根据合同第五条第4项，3万元费用经验收合格后可以退。

关于刘*收取工程款情况。刘*认可共收取工程款2157078元的事实。从收款收据情况看，其中收取昊**司211640元，收取华北建设公司46万元，其余1485438元未载明是从谁手中收取。

关于刘*所做工程长度。在本案审理中，华**公司对刘*施工的长度有异议，刘*申请本院对其所做工程长度进行核实。法院于2013年12月24日前往大名**游局就《大名明城墙长度测量、建设用料及资金概算情况汇报》（以下简称资金概算情况汇报）进行了调查。大名**游局副局长刘**：“该项工程是大名县政府的工程，由我局具体组织实施。资金概算情况汇报中的具体工程量是由我局组织相关部门派员共同测量的，是提请县政府按进度拨付工程款的内部工作汇报，不是最终的决算依据，所以相关人员没有签字。大名明城墙南城墙西段在施工前测量的长度为540米，在该项工程基本完工后、交工前测量的长度为576.50米。2013年9月我局再次组织测量的长度是575.71米。因该项工程尚未最终决算，大名县人民政府暂时按576.50米的工程量给承包单位华**公司拨付工程款。”

关于刘*起诉的诉讼请求。刘*在民事起诉状诉讼请求第2项中，明确要求昊**司、贾**付其工程价款的数额是以评估价为准；在其申请华**公司参加诉讼的诉讼请求中，要求昊**司、贾**、华**公司以评估价为准共同给付刘*工程款。在本案第三次开庭审理时，刘*向本院递交《诉讼请求具体（明确）化申请书》，请求判令昊**司、贾**、华**公司共同给付刘*工程款3247500元（包括工程款差价2882500元，窝工、停工损失33万元、返还项目办公经费3万元、返还验收费5000元）。在一审审理中，刘*又请求昊**司、贾**、华**公司按13000元／米向其支付工程款。针对刘*的诉讼请求，本院以劳务承包协议约定的工程单价数额明确，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条规定向刘*释明，刘*申请对其所做工程进行司法评估鉴定，以评估鉴定的工程价款数额为准要求对方向其支付工程款没有法律依据，不同意刘*的评估申请并予以驳回。一审法院向刘*释明其应当明确诉讼请求，刘*表示：昊**司、贾**、华**公司应付其合同内约定的工程款及合同外的工程款差价，但未明确具体请求数额。

另查明，2011年2月，昊**司为甲方，河北相**限公司（以下简称相**公司）法定代表人田**为乙方，甲乙双方就大名明城墙南城门东段建设工程签订一份《大名明城墙修复工程扩大劳务承包协议书》（以下简称劳务承包协议），该协议书约定的条款，除工程单价1万元／米和昊**司与刘*所签劳务承包协议不同外，其他条款一致。昊**公司与相**公司均在该协议上加盖印章。相**公司承包大名明城墙南门东段工程，刘*承包大名明城墙南门西段工程，两个承包人承包的工程以南城门为界，工程价款每米相差2000元。

一审法院认为

原审认为，根据刘*的起诉及昊**司、贾**、华**公司的答辩，本案存在以下争议焦点问题：

（一）关于昊**司、贾**、华**公司的主体资格问题。在刘*与昊**司所签劳务承包协议中，甲方是昊**司，该公司虽未盖章，但贾**在该公司法定代表人处签字，贾**既是昊**司的员工，也是华**公司涉案工程项目部副经理，昊**司与华**公司又具有合作关系，故应认定贾**在劳务承包协议中签字履行的是职务行为。在昊**司与刘*所签劳务承包协议中，华**公司虽然不是该协议的当事人，但其在法律上与本案有利害关系。据此，昊**司应当是本案的适格被告，华**公司作为本案第三人参加诉讼主体适格，贾**在本案作为被告主体不适格。昊**司、华**公司主张昊**司不是本案适格被告的理由不能成立，不予支持。昊**司、贾**、华**公司主张贾**不是本案适格被告的理由成立，予以支持。

（二）关于昊**司与刘*所签《劳务承包协议》的效力问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。昊**司与华北建设公司之间虽然是合作关系，但昊**司和刘*均未取得建筑施工企业资质，依法不能承包、发包建设工程。刘*与昊**司签订《劳务承包协议》并进行建设工程施工违反法律规定，双方所签劳务承包协议无效。刘*请求确认劳务承包协议无效，依法有据，予以支持。

（三）关于昊**司、贾**、华**公司是否应付刘*工程款问题。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付合同价款的，应予支持。刘*与昊**司所签《劳务承包协议》约定的工程单价为8000元／米，大名**局组织相关单位人员对大名明城南城墙西段测量的长度为576.50米，大名县人民政府也按576.50米的工程量给华**公司拨付工程款。因此昊**司、华**公司应当按576.50米计算给付刘*工程款4612000元（576.50米×8000元／米）。从刘*及其所属工作人员的收款收据看，刘*已收取工程款2157078元。其中收取昊**司工程款211640元，收取华**公司46万元，其余1485438元的收款收据虽未写明是谁的付款，但均有刘*及其工作人员的收款收据证实已经收取，且刘*、华**公司对上述已付款额均无异议。扣除已付工程款后，昊**司、华**公司应再给付刘*2454922元（4612000元－2157078元）。昊**司辩称其未在劳务承包协议书上盖章，该协议与其无关，不应当承担付款义务。但贾**系昊**司员工，贾**以昊**司名义与刘*签订协议，且昊**司向刘*支付工程款211640元，使刘*有理由相信贾**代表昊**司履行其职务行为，故昊**司该项理由不能成立，不予采信。华**公司认可贾**代其与刘*签订劳务承包协议，并实际履行了部分付款义务，故其应承担剩余款项的付款义务。贾**在劳务承包协议中履行的是职务行为，不应承担付款责任。

（四）关于刘**请昊**司、华**公司除按照合同约定给付工程款外，应再补偿3247500元问题。刘*的该项主张是既要合同约定的工程款8000元／米，也要合同之外的差价款5000元／米，两项相加是13000元／米。昊**司与刘*所签劳务承包协议中约定的工程款单价是8000元／米，而不是13000元／米，刘*认为该协议是其在受胁迫情况下签订的，而且合同双方均无建筑施工企业资质，该协议无效，昊**司、贾**、华**公司应按华**公司与建设方《建设工程施工合同》第十一条第（四十七）项补充条款约定，向其补偿工程差价款2882500元。但刘*没有提交其在受胁迫情况下才与昊**司签订《劳务承包协议》的充分证据，《建设工程施工合同》是大名县明城修复建设工程指挥部与华**公司签订的，刘*不是该合同当事人，故其以该合同为依据，向昊**司、贾**、华**公司主张《劳务承包协议》约定之外的工程差价款或参照其他合同结算的依据不足，不予支持。

（五）关于刘*主张因窝工、停工损失33万元，昊**司、贾**、华**公司应否赔偿问题。刘*该主张的依据是华**公司大名明城项目部致大名**游局领导的《工作联系单》，而该《工作联系单》仅是承建单位与建设单位的联系单，大名**游局并无盖章确认，刘*与昊**司、华**公司之间对窝工、停工损失的数额也未协商确认，刘*该主张依据不足，不予采纳。

（六）关于刘*主张昊**司、贾**、华**公司应返还项目办工费3万元、应返还工程验收费5000元问题。经查，前述3万元是刘*在施工过程中交给华**公司大名明城项目部的办公费，华**公司认可工程验收合格该笔款项可以退还，该项工程已经验收，诉讼各方对涉案工程质量均无提出异议，故应视该项工程质量合格，刘*该请求，应予支持。刘*主张的验收费5000元，是刘*交付大名明城墙验收费用款，华**公司大名明城项目部负责人刘**出具的收条载明“这5000元是刘*交付的大名明城墙验收费用款，此费用款如不能验收如数退还刘*”。大名明城墙工程已经验收，刘*没有提交工程没有验收或不能验收的相关证据，故其在本案请求返还这5000元验收费没有事实根据和法律依据，不予支持。综上，刘*请求昊**司、华**公司向其给付大名明城墙修复建设工程款2454922元、返还大名明城墙项目部办公费3万元的事实清楚，证据确实充分，予以支持。刘*请求昊**司、华**公司向其补偿劳务承包协议约定之外的差价款2882500元、窝工、停工损失33万元、返还大名明城墙验收费用款5000元的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定，判决如下：一、昊**司、华**公司于本判决生效之日起十日内共同给付刘*工程款2454922元，返还项目办公费3万元；二、驳回刘*的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32780元，由刘*负担2780元，由昊**司、华**公司负担30000元（此款刘*已预交，昊**司、华**公司在履行付款义务时一并给付刘*）。

上诉人诉称

原审宣判后，刘*、昊**司均不服，分别向本院提起上诉。刘*上诉请求撤销原判，依法改判昊**司、贾**、华**公司支付刘*工程款及窝工、停工损失33万元、返还项目办公费3万元、工程款差价2882500元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，侵害了上诉人刘*的合法权益。一、一审法院对案件事实审理不清。1、关于施工单价问题，刘*与昊**司签订的《劳务承包协议》仅是对工费的结算方式，事实上华**公司中标后将全部工程承包给刘*，也就是说刘*除了提供劳务外，还包工包料进行了带资建设。2、关于工程总量的问题，原判未考虑到实际工程量与预算工程量的差距，实际上因大名**游局对预算的工程进行一定的修改使工程量有所增加，应当增加工程费。3、关于窝工、停工损失33万元是真实存在的事实，首先由刘*以华**公司的名义向有关单位提出，该部分损失应由中标单位向刘*支付。二、关于是否应对刘*所做工程进行司法评估鉴定的问题，劳务承包协议约定的价格并不十分明确，且一审已将其认定为无效协议，因此对工程造价应当予以鉴定。

被上诉人辩称

昊**司针对刘*的上诉答辩认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，只是遗漏了华**公司已经支付一部分工程款，刘*的上诉理由不能成立。

贾**答辩意见同昊龙公司。

华**公司答辩认为，同意昊**司的答辩意见。1、关于工程单价问题，根据刘*与昊**司签订的劳务承包协议，对工程单价做了明确约定，单价每米8000元，对此刘*是认可的，一审据此判决正确。2、关于工程总量，在一审中当事人已经出具了项目的发包单位对华**公司所施工的工程长度进行了测定，一审法院又到发包单位进行调查，最终确认总长度为576.5米，刘*主张工程量的增加没有任何事实依据，一审对工程量的认定是正确的。3、关于窝工、停工损失问题，一审刘*并未提交证据，一审法院未予支持正确。4、刘*是分包的负责人，不属于全部工程施工的实际施工人，而且分包协议对工程单价有明确约定，一审法院未予鉴定符合法律规定。

上诉人昊**司上诉请求撤销原判第一项，扣除昊**司已付工程款86.4万元及未到期质保金，并由被上诉人刘*承担本案诉讼费用。主要事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决遗漏了昊**司已经支付的一部分工程款，判决结果明显错误。一、一审判决已经查明了昊**司支付部分工程款的事实，在刘*与昊**司签订的《劳务承包协议》中约定，2010年度施工的基础工程20%（含税）工程款已经付清，表明在该协议签订前工程已经在施工，而且已完成基础工程，基础工程占总造价的20%，昊**司已经依约支付了这部分工程款86.4万元，剩余部分工程款应为345.6万元。二、一审判决未扣除该已付部分工程款，扣除所有已付款及代缴税金87544.71元之后，还欠付工程款数额为1504177.29元。三、一审庭审时昊**司并未认定3万元办公费用应返还，按照双方的合同约定，此费用是昊**司代刘*支付的办公费，理应由刘*承担。在二审庭审中，昊**司当庭表示放弃对3万元办公费的上诉。

刘*针对昊**司的上诉答辩认为，一审没有多判20%工程款，刘*不同意扣除未到期质保金，昊**司应返还3万元办公费。对贾**是否应承担责任的问题不再提起上诉。

本院二审中，刘*提交了一组购买建筑材料的票据及数份证人证言，证明刘*出资购买了大量沙子、白灰、水泥、钢材等建筑材料2882500元，用于案涉工程施工建设；另提交河北中**有限公司出具的两份工程预算书，证明施工过程中增加了工程量，成本提高了276205.39元。昊**司质证认为，1、对上述证据材料的真实性均不予认可；2、证人及证据材料均不属于新的证据；3、根据昊**司与刘*的合同约定，刘*的材料进场、数量及质量必须由昊**司确认，刘*未能提交证据证明是否真实购买并使用于案涉工程。刘*在一审和上诉中要求按照总包方和业主方价款结算，刘*只干了一小部分，现在要求结算全部工程款是不可能的。华**公司质证认为，合同约定的单价应当包括材料价格，现在刘*单独把材料价格拉出来不符合合同约定；刘*主张的增加变更部分没有任何证据能够证明。

昊**司在二审提交了向孙**支付部分工程款的转款凭证及孙**出具的证明，证明已向孙**支付了案涉工程基础部分的工程款86.4万元。刘*质证认为，收条没有原件，对孙**签名的真实性有异议；数额也与昊**司主张不相符，南城东、西墙长度差不多，如果两段一共支付114.98万元，平均到西城只有57万元；显示的收款人是孙**也不是孙**。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于一审认定的工程款数额是否正确的问题，刘*与昊**司签订的《大名明城墙修复工程扩大劳务承包协议书》中约定，承包内容为施工图纸及洽商变更中的全部施工项目和内容，并注明甲方供材为红砖、蓝砖、回填土及回填石渣四类，且一审庭审中刘*曾表示其为总价款承包，据此应认定除上述四类甲供材外，其余材料均包含在8000元／米的工程单价中，故刘*在约定的单价外另行主张2882500元材料款依据不足。施工合同虽被认定无效，但仍应参照其结算工程款，鉴于双方约定的是固定单价合同，一审根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十二条的规定未对工程造价进行鉴定、而是以约定单价乘以实际施工长度计算工程款并无不当，本院予以维持。至于刘*二审提出的洽商变更增加部分的工程款问题，因一审中刘*并未主张，属于二审增加的诉讼请求，根据最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条的规定，本院对此不予处理，刘*可另行主张。关于停工、窝工损失33万元应否支持的问题，刘*该项主张的依据是华北建设公**县文体旅游局领导的《工作联系单》，但该《工作联系单》仅是承建单位与建设单位的联系单，而非刘*与昊**司、华**公司之间对窝工、停工损失数额的确认，且大名县文体旅游局并未盖章确认，故原审认定刘*该项主张依据不足并无不当。关于已付款数额问题，因刘*与昊**司签订的《大名明城墙修复工程扩大劳务承包协议书》第五条第4项中已明确约定，“2010年度施工的基础工程20%（含税）工程款已经支付”，因此该部分工程款4320000元×20%u003d864000元亦应作为已付款在总工程款中扣除。综上，昊**司、华**公司还应向刘*支付工程款数额为4612000元-2157078元-864000元u003d1590922元。依据最**法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第35号民事判决第二项，撤销邯郸**民法院（2013）邯市民三初字第35号民事判决第一项；

高碑店**责任公司、华北**限公司于本判决生效之日起十日内共同给付刘*工程款1590922元，返还项目办公费3万元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费32500元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日